试论聚众犯罪的转化犯(1)(2)

　　但是我们知道，在共同犯罪理论中有一种被称之为实行过限的理论，这种理论的提出就是要解决，在实行过限的情况下，实行过限的行为人对其犯罪行为承担责任，对没有实行过限的其他共同犯罪人应当如何处理的问题。所谓“实行过限”，也称为共同犯罪中的过剩行为，是指实行犯罪实施了超出共同犯罪故意的行为。在我国刑法并没有对实行过限明文规定。根据我国的刑法理论，处理实行过限的基本原则应当是行为人只有在对某一危害结果主观上具有罪过的情况下才能负刑事责任，而过限行为超出了共同故意的范围，应当由实行过限行为的人对过限行为单独承担刑事责任，其他共同犯罪人对过限行为不负刑事责任。因此，笔者认为，在聚众斗殴中，聚众犯罪人是共同实行犯，而共同实行犯中没有直接致人重伤或者死亡的行为人当然不能对直接致人重伤或者死亡的实施者的过限行为承担故意伤害罪或者故意杀人罪的刑事责任。对于聚众斗殴中的首要分子，笔者认为，同样不能当然对直接致人重伤或者死亡的实施者的过限行为承担故意伤害罪或者故意杀人罪的刑事责任。我们在认定聚众斗殴中直接致人重伤或者死亡的“被组织者”也即聚众斗殴的其他积极参加者的行为是否是实行过限，必须对首要分子的“组织”内容进行认真地考察，以确定“被组织者”也即其他积极参加者是行为是否实行过限。在“组织”的内容较为明确的情况下，认定直接致人重伤或者死亡的实行者是否实行过限是较为容易的。如甲纠集乙、丙、丁与另一方人进行聚众斗殴，甲明确表示不能持械，并制止了乙、丙带器械，但是在斗殴的过程中，丙在斗殴现场就地捡了一块砖头将对方一参加聚众斗殴的成员头部打破，致其死亡。丙的行为就可以认定为实行过限，对丙就应当以故意杀人罪定罪量刑，对甲、乙、丁及对方的首要分子和其他积极参加者就应当以聚众斗殴罪定罪量刑。同样如果甲在纠集过程中积极准备铁棍、三角刮刀等足以致人重伤或者死亡的器械，即使甲没有到现场，由乙持刀将对方聚众斗殴的某一成员捅死，甲仍然应当与乙共同以故意杀人罪定罪量刑。这些情形在理论上和实践中都比较办，关键是在聚众斗殴的首要分子的“组织的故意”的内容较为概括的情况下，就使得确定“被组织者”直接致人重伤或者死亡是否实行过限较为困难，而这恰是这类案件难以处理的原因所在。受到刑法理论上的“概然性教唆”这一概念的启迪。〔6〕笔者提出“概然性组织”这一概念，即聚众斗殴的首要分子的“组织的故意”的内容较为概括的“组织”。在这种“概然性组织”的情况下，由于“组织”的内容不太明确，甚至不明确，只要首要分子进行了“组织”行为，就要对由于聚众斗殴致人重伤或者死亡的后果负故意伤害罪、故意杀人罪的刑事责任。在这里应当注意的是，对于“组织的故意”不能光看首要分子是否有直接的“组织的故意”还应当看首要分子有没有间接的“组织的故意”，特别是当其他积极参加者携带足以致人重伤或者死亡的器械时，虽然其自己未准备或者提供，但是其仍“组织”他人进行聚众斗殴，在此时，首要分子就应当按聚众斗殴罪的转化犯处理，由其与直接致人重伤或者死亡的实施者承担故意伤害罪或者故意杀人罪的刑事责任或者在直接致人重伤或者死亡的实施者无法查明的情况下，由首要分子直接承担故意伤害罪或者故意杀人罪的刑事责任。

　　综上所述，笔者认为对于聚众斗殴罪的转化犯问题在没有明确的司法解释出台之前，应当按以下基本原则处理：1 .在聚众斗殴中，首要分子本身就是直接致人重伤或者死亡的实施者的，对首要分子按聚众斗殴罪的转化犯处理，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪量刑，对其他积极参加者则按聚众斗殴罪定罪量刑；2. 在聚众斗殴中，首要分子明确表示不准携带足以致人重伤或者死亡的器械的，其他积极参加者中也未使用直接致人重伤或者死亡的器械而致人重伤或者死亡的，对直接致人重伤或者死亡的实施者按聚众斗殴罪的转化犯处理，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪量刑，对首要分子和其他积极参加者则按聚众斗殴罪定罪量刑；3.在聚众斗殴中，首要分子“组织的故意”不明确，参加聚众斗殴时参加者都未携带足以致人重伤或者死亡的器械的，其他积极参加者在聚众斗殴现场临时寻找足以致人重伤或者死亡的器械致人重伤或者死亡的，对直接致人重或者死亡的实施者，按聚众斗殴的转化犯处理，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪量刑，对首要分子和其他积极参加者则按聚众斗殴罪定罪量刑；4. 在聚众斗殴中，虽然有人携带了足以致人重伤或者死亡的器械而其他参加者包括首要分子均不知道，而在聚众斗殴中该携带者直接致人重伤或者死亡的，对直接致人重伤或者死亡的实施者，按聚众斗殴的转化犯处理，对首要分子和其他积极参加者则按聚众斗殴罪定罪量刑；5. 对首要分子“组织的故意”不明确，但是其明知其他积极参加者携带了足以致人重伤或者死亡的器械而仍然决意“组织”他人进行聚众斗殴，无论其自己是否直接致人重伤或者死亡，对首要分子和直接致人重伤或者死亡的实施者均要按聚众斗殴的转化犯处理，其他未实施致人重伤或者死亡的积极参加者则按聚众斗殴罪定罪量刑。6. 在聚众斗殴中，首要分子“组织的故意”较为概括，直接致人重伤或者死亡的实施者无法确定，对首要分子按聚众斗殴的转化犯处理，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪量刑，对其他积极参加者则按聚众斗殴罪定罪量刑。

　　三、聚众“打砸抢”的转化犯问题

　　《中华人民共和国刑法》第289条规定“聚众‘打砸抢’。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”对于聚众“打砸抢”是否适用转化犯的问题，法律没有规定，刑法理论界也没有专题研究。由于可以认为聚众“打砸抢”是聚众犯罪的一种，且也是多发性犯罪，因此，对聚众“打砸抢”的问题的研究还是有着重要意义的。

　　我国刑法中出现聚众“打砸抢”的规定，主要是因为在“文化大革命”中由于林彪、“四人邦”反革命集团大搞无政府主义，致使一些地方“打砸抢”成风，严重地破坏了社会秩序，给人民生命财物带来了重大损失。为此，“文化大革命”结束后，我国总结历史的惨痛教训，在制定刑法时，1979年《中华人民共和国刑法》将严禁聚众“打砸抢”写入我国刑法分则的条文中。

　　对于聚众“打砸抢”是不是单独的一个罪名，当时有不同的观点，一种观点认为，聚众“打砸抢”是单独的罪名，即聚众“打砸抢”罪，其理由是，聚众“打砸抢”有自己的主、客观方面的犯罪特征，且该条第2款规定，犯前款罪的，可以单处剥夺政治权利。据此，可以推论聚众“打砸抢”是独立的罪名。〔7〕另一种观点则认为，聚众“打砸抢”不是单独的罪名，认为该条规定是把“打、砸 、抢”三种行为首先用综合罪状来表述，强调地申明予以“严禁”，然后分别规定了三种行为的罪状和援引的罪名，并没有规定综合罪状的独立的法定刑。据此，不能推论出其当然是独立的罪名。〔8〕按聚众“打砸抢”是独立的罪名来理解的话，聚众“打砸抢”就是典型的转化犯。修订后的《中华人民共和国刑法》保留了1979年《中华人民共和国刑法》第137条第1款的规定，取消了第2款的规定，并将其从侵犯人身权利、民主权利罪一章移入妨害社会管理秩序罪一章，现在最高司法机关已明确其不是一个单独的罪名了，因此有学者认为它仅仅是一个提示性规定，作此规定，有无必要，大可商榷。〔9〕

　　由于聚众“打砸抢”不再是单独的罪名，其转化犯的成立似乎就失去了一个基本前提，即前罪。但是不能成立转化犯并不等于可以取消聚众“打砸抢”的规定，其仍然是聚众犯罪的一种。《中华人民共和国刑法》分则对聚众“打砸抢”的规定，是将此条文放在妨害社会管理秩序罪这一大类罪中，但是其最终的处理则是以故意伤害罪、故意杀人罪（侵犯人身权利、民主权利罪）或者是抢劫罪（侵犯财产罪）定罪处罚，从聚众犯的形式变为单独犯，其实质是一种罪向另一种罪的转化，因此，可以考虑引进“准转化犯”的概念。“准”者，准许也、依照也，指的是虽然它不是完整的转化犯，但是可以按照转化犯来理解、处理。也可以考虑运用“广义的转化犯”的概念来理解“聚众打砸抢”的转化问题。

　　所谓聚众“打砸抢”，是指首要分子聚集多人，实施“打、砸、抢”的行为。其表现为两个方面，一是“聚众”；二是“打砸抢”。所谓聚众，就是首要分子聚集多人。所谓“打砸抢”是指行为人针对人或者财物实施暴力行为。但是这种聚众“打砸抢”的行为不能单独定罪，而是要根据行为人在聚众“打砸抢”中造成的后果来分别定罪量刑。“致人伤残的”按故意伤害罪定罪量刑，应当注意的是，在条文中，没有使用“致人重伤”的表述，而是使用“致人伤残”的表述，说明其转化的条件不是“致人重伤”而是“致人伤残”。在中国语言文字中，“伤残”不是一个独立的词组。〔10〕对于“伤残”应当理解为“伤害致残疾”，“残疾”则是指肢体、器官或其功能方面的缺陷。〔11〕这里的“伤残”不能仅按重伤来认定，《最高人民法院全国维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》指出，在有关司法解释出台前，对伤残标准应当按1996年3月14日发布，1996年10月1日施行的《职工工作与职业病致残程度鉴定标准》来认定。该标准将伤残列分为十级，一般残疾（十至七级）、严重残疾（六至三级）、特别严重残疾（二至一级）。这样，在审理此类案件时，对在聚众“打砸抢”致人伤残的情况，就不能仅按《人体轻伤鉴定标准》和《人体重伤鉴定标准》对受损伤的人仅进行轻伤或重伤的鉴定，而应当对受损伤的人在进行重伤或者说轻伤鉴定的同时还应当进行伤残等级鉴定，这是因为“残疾”中有一部分可能是轻伤。只要被害人达到了伤残的标准，无论是一级还是十级，就可以按故意伤害罪定罪量刑。“致人死亡的”则按故意杀人罪定罪量刑。在这里同样存在一个是否整体“转化”的问题，即是不是在聚众“打砸抢”中致人伤残、死亡的，所有的参加者都按故意伤害罪或者故意杀人罪论处？是不是所有的首要分子都按故意伤害罪或者故意杀人罪论处？笔者认为，在没有明确的司法解释的情况下，可以参考笔者对聚众斗殴罪转化犯研究提出的基本原则来处理。 对于毁坏或者抢走公私财物的，对首要分子按抢劫罪定罪量刑。在这里，首要分子是指在聚众“打砸抢”过程中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，且只追究首要分子的刑事责任，对其他参加者不追究刑事责任，如果其他参加者毁坏财物数额较大或者有其他严重情节的，可以按故意毁坏财物罪论处。在处理聚众“打砸抢”案件时，要注意区别不同的情况，分别对待。聚众“打砸抢”是妨害社会管理秩序罪中的一种特殊的聚众犯罪，因此，在审理聚众“打砸抢”案件时，一是要注意划清因婚姻纠纷、山林水利纠纷引起的群众体性“打砸抢”行为的区别，行为人构成什么罪就按什么罪论处，不要按聚众“打砸抢”处理。二是要注意划清在武装暴乱、叛乱中“打砸抢”行为的区别，行为人在武装暴乱、叛乱中的“打砸抢”行为已经被武装暴乱、叛乱行为吸收，是按吸收犯的原则处理。

　　「注释」

　　〔1〕王仲兴：《论转化犯》，载《中山大学学报》1990年第2期。

　　〔2〕 陈兴良：《刑法适用总论（上卷）》，法律出版社1999年版，第665—666页。

　　〔3〕 赵炳贵：《转化犯与结果加重犯》，载《中国刑事法杂志》2001年第1期。

　　〔4〕 陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第472页。

　　〔5〕 陈兴良：《刑法适用总论（上卷）》，法律出版社1999年版，第486页。

　　〔6〕 同上，第505页。

　　〔7〕 高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1982年版，第476—477页。陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第469页。

　　〔8〕 林准主编：《中国刑法教程》，人民法院出版社1989年版，第447页。

　　〔9〕 陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第469页。

　　〔10〕 在《现代汉语词典》中，在“伤”这一字条下面没有“伤残”这一词条。

　　〔11〕 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1983年版，第103页。 （转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网）

共2页: 2