论形象权的独立地位及其基本内容(1)(3)

　　正因为如此， 侵害形象权的构成要件应当是违法行为、损害事实、因果关系、主观过错。第一， 侵害形象权的违法行为， 首先是使用， 包括对他人形象的使用、复制、模仿等。例如， 对他人除了面部肖像之外的其他部分形象的非法使用， 为侵害形象权； 模仿名人形象也为侵害形象权； 目前娱乐界盛行的模仿秀， 我们认为是典型的侵害形象权的行为， 除了会引起表演著 作权的纠纷之外， 还存在对受害人的形象权的侵害问题； 对于法人或者其他组织形象的使用， 也构成违法行为。其次， 是未经本人同意。未经权利人许可， 擅自对他人形象进行使用， 即构成侵权。在判断上， 必须能够确定权利人的形象特征与所使用的形象特征相一致。对于名人形象而言， 只要有相当数量的一般社会公众能够辨别出使用的是权利人形象， 就构成侵权， 而对于非名人而言， 权利人必须能够证明所使用的形象要素在事实上就是指向自己。再次， 侵害形象权的违法性表现在对法定义务的违反。对于形象权的权利主体， 其他任何人都是该权利的义务主体， 都负有不得侵犯的义务。违反这个义务， 就构成违法性。

　　第二， 侵害形象权的损害事实， 首先是权利的被侵害， 即形象权的完整性受到了损害。这表现在形象权所保护的形象利益受到损失， 一方面是其精神利益的损失， 一方面是财产利益的损失， 无论具备哪一种形象利益的损失， 都构成侵害形象权的损害事实。其损失的后果， 可以是精神痛苦， 也可以是财产利益的丧失。

　　第三， 侵害形象权的因果关系较为容易判断， 侵害形象权的行为一经实施， 形象及其利益被非法使用、复制、模仿， 其二者之间就具有引起与被引起的因果关系。

　　第四， 侵害形象权的主观过错主要是故意， 是明知他人享有形象权而恶意使用他人的形象，侵害他人的形象利益。应当注意的是， 在侵害肖像权的行为人中， 多数情况下是故意使用、复制或者模仿， 但是在主观上并没有恶意。存在这种现象的原因在于， 形象权还没有被法律所确认，绝大多数的民事主体并不知道法律对形象权的保护。尽管如此， 这种善意并不能阻却违法， 仍然是故意所为， 符合侵害形象权对主观过错的要求。此外， 也不排斥过失侵害形象权的形态， 违反注意义务， 尽管没有故意， 擅自使用他人形象， 造成损害后果的， 同样构成侵权责任。

　　（3） 形象权损害的救济方法。形象权损害的救济方法分为两种， 一种是非财产的方法， 一种是财产的方法。非财产的救济方法， 就是停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。这些救济方法对一般的侵害形象权的侵权行为都可以适用。财产的救济方法就是损害赔偿。对形象权的损害赔偿应包括精神损害赔偿（对如亵渎性使用他人形象可能带来的精神痛苦的赔偿） 和未经权利人许可进行商业化利用所造成的物质利益损失赔偿。物质利益损失应考虑形象因素的市场价值或侵权人所得的非法利润。在二者均无法确定的情形下， 可参照对商标侵权及不正当竞争行为的赔偿标准， 视侵权范围、时间， 在一定数额内做出相应的裁量。在保护形象权、制裁侵害形象权的侵权行为中， 应当特别重视对非法对他人形象进行商业化利用的侵权行为的制裁。这种恶意的行为， 严重损害了权利人的权利， 应当予以特别的惩罚。对于因此获得的财产利益， 应当完全归属于权利人， 同时， 还应当予以财产损失的赔偿和精神损害的赔偿， 否则不足以制裁这种侵权行为。

　　（四） 关于形象权的保护期限

　　法律对任何权利的保护都是有期限的， 并非永远保护， 形象权同样如此。形象权保护期限及于权利人终身， 并不存在异议。但是， 在权利人死亡后， 其形象权是否还受保护？ 保护的法理根据是什么？ 在理论上和实践中存有不同见解。有观点认为， 人格权的消灭并非等同于人格权具体表现形式（如形象、姓名、肖像） 的本身不受法律保护， 保护死者的姓名、肖像的目的是保护在姓名、肖像之上的精神利益， 与死者关系密切的近亲属或其他个人、团体， 作为该精神利益承受者， 得以大致与姓名权、肖像权相同的保护方式加以保护。[ 12 ] 相反， 从前述形象权属于“财产权”的观点出发， 不少论者认为， 形象权属于具有可转让性和继承性的“财产价值权”。形象权在权利人死后“由其继承人继承”。[ 13 ]

　　我们认为， 基于形象权的具体人格权法律地位， 对于形象权保护期限的界定， 应与权利人的人身权益相联系。学界关于“民事主体在其诞生前和消灭后， 存在着与人身权益相区别的先期法益和延续法益”的观点[ 14 ] （ P284 - 285） ， 对阐明民事主体身后形象利益保护问题， 提供了理论基础。该观点认为： 民事主体在取得民事权利能力之前和终止民事权利能力之后， 就已经或继续存在某些人身利益， 这些人身利益都与该主体在作为主体期间的人身利益相联系。这些先期利益和延续利益， 对于维护主体的法律人格具有重要意义； 人身法益与人身权利互相衔接， 统一构成民事主体完整的人身利益； 民事主体人身利益的完整性和人身法益与人身权利的系统性， 决定了法律对民事主体人身保护必须以人身权利的保护为基础， 向前和向后延伸。基于上述理论， 我们认为， 对于形象权的保护， 应当以权利人的存在为限， 及于权利人的终身； 对于死者的形象利益的保护， 则应在权利人死亡后进行延伸保护。具体的保护期限， 一是参照最高人民法院关于保护死者姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私利益的方法， 由死者的近亲属作为保护人， 并界定保护的期限， 即死者没有近亲属之后， 就不再予以保护了； 二是可以借鉴著作权保护期限的规定， 形象权保护期限可考虑为权利人生存期间加权利人死后（或法人、其他组织终止后） 的50年。我们倾向前者。

　　注释：[ 1 ] 公冶祥波， 耿小勇。 “特型演员”与人合影收费引争议[N ]. 新京报， 2005 - 04 - 25.

　　[ 2 ] 杨立新。 人格权法专论[M ]. 北京： 高等教育出版社， 2005.

　　[ 3 ] 李明德。 美国形象权法研究[ J ]. 环球法律评论， 2003， （冬季号）。

　　[ 4 ] 原有里。 日本法律对商业形象权的保护[ J ]. 知识产权， 2003， （5）。

　　[ 5 ] 郑成思。 版权法[M ]. 北京： 中国人民大学出版社， 1993.

　　[ 6 ] 王利明， 杨立新。 人格权与新闻侵权[M ]. 北京： 中国方正出版社， 1995.

　　[ 7 ] 尹田。 法国物权法[M ]. 北京： 法律出版社， 1998.

　　[ 8 ] 梅夏英。 财产权构造的基础分析[M ]. 北京： 人民法院出版社， 2002.

　　[ 9 ] 吴汉东。 形象的商品化与商品化的形象权[ J ]. 法学， 2004， （10）。

　　[ 10 ] 姜新东， 孙法柏。 形象权探讨[ J ]. 山东科技大学学报（社会科学版） ， 2003， （6）。

　　[ 11 ] 杨立新， 袁雪石。 论声音权及其民法保护[ J ]. 法商研究， 2005， （4）。

　　[ 12 ] 朱妙春， 朱　川。 知名人物的商品化权及其法律保护——鲁迅姓名、肖像、作用引发的法律思考[ J /OL ]. 2005 - 09 - 12.

　　[ 13 ] 熊进光。 商事人格权及其法律保护[ J ]. 江西财经大学学报， 2001， （5）。

　　[ 14 ] 杨立新。 人身权法论[M ]. 北京： 中国检察出版社， 1996.

共3页: 3