| 论文首页哲学论文经济论文法学论文教育论文文学论文历史论文理学论文工学论文医学论文管理论文艺术论文 |
（2）监护人确定时，赔偿义务人确定，自无多大问题。但监护人不确定时，应由谁来承担责任？对这个问题，《意见》中于第一百五十九条定有明文“被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任；监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任”。为正确理解与适用该条，我们应区别以下二种情况：（a）在诉讼过程中，受害人没有证据证明谁为监护人，致监护人不明确的。（b）事实上未成年人的监护人不明确，即受害人有证据证明未成年人的监护人不明确的。在第一种情况，法官不能径行适用该条规定，判令由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。因为在这种情况，监护人事实上是明确的，受害人要求监护人承担责任，就有责任证明该人是未成年人的监护人，否则，就要承担举证不能的后果。只有在监护人事实上不明确的情况下，法律才给予这种救济，即可以要求顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。为何法律在此时要拟制监护人呢？究其原因，系促使顺序在前的有监护能力的人于未成年人父母死亡或无监护能力时，尽到对未成年人的监护义务，避免未成年人侵害他人权利。其次，从损害分担的角度看，监护人确定与否，系有监护资格的人之内部事项，由于其没有确定监护人，没有尽到监护义务，致未成年人给他人造成损害，系其过错所致。而受害人对此毫无过失可言，由其承担别人过错所造成的后果，显与民法的公平精神相悖。有疑问者，“顺序在前的有监护能力的人”为数人时，其应承担什么责任？既然“监护人不明确”系数人之共同过失行为造成，各人之过失行为均为受害人损害之共同原因，则由数人对受害人承担连带责任为宜。
三比较法之观察对法律的思考，有多种角度，如法律的历史基础、价值取向、结构体系、社会环境及宪法上的观察。同时，法律与一国的政治、经济、文化、习俗和伦理关系密切，具有本国固有的特色。然本国法律仍须与各国法律互相交流，取其精华，弃其糟粕，使本国法律充满活力，能适应社会无所不在的变化与全球国际化的趋势的发展。而比较法的观察则为此种法律交流的方法。一般来说，外国立法例对某一法律问题的解决提供了多种类型，于本国立法或修正时，有重要的参考价值。我国法律于清末以前，乃自成中华法系，然自清末，深感非变法不足以图存，遂采行世界先进之立法，当中又以德国及瑞士为最多，已渐入大陆法系。百年来，虽政权更迭频繁，但法律采用大陆法系的模式却未曾动摇。而我国台湾现行民法即为民国政府于一九二九年制定的民法在台湾沿用至今，与我国国情最为接近。故在本文中，以大陆法系德国支系的代表德国民法和台湾民法为比较之对象。
（一）德国民法德国民法关于未成年人的侵权行为分设第八百二十八条、第八百二十九条和第八百三十二条等三条规定，第八百二十八条规定未成年人的侵权责任，分设二类，对于未满七岁的人，不于具体个案中审查，一律视为无识别能力之人，不负责任；而满七岁的未成年人，则于个案中审查其实施加害行为时有无认识责任所必要的识别能力，如无此能力，则不负责任。第八百三十二条则规定监督义务人的责任，监督义务人对受其监督的未成年人给第三人的损害，负有赔偿责任，但尽了监督义务或损害即使在进行适当监督义务时仍会发生的，不发生赔偿的义务。第八百二十九条规定的是衡平责任，即受害第三人在未成年人未满七岁或虽满七岁，但无必要的识别能力且其监督义务人以第八百三十二条第一款第二句所定之免责事由抗辩免责时，仍得基于衡平事由，向未成年人请求赔偿损害。
（二）我国台湾地区民法台湾地区民法对未成年人的侵权责任设有完备的规定，其民法第一百八十七条规定：“I.无行为能力人或限制行为能力人，不法侵害他人权利者，以行为时有识别能力为限，与其法定代理人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由法定代理人负损害赔偿责任。II.前项情形，法定代理人如其监督并未疏懈，或纵加以相当之监督，而仍不免发生损害者，不负赔偿责任。III.如不能依前二项规定受损害赔偿时，法院因被害人之声请，得斟酌行为人及其法定代理人与被害人之经济状况，令行为人或其法定代理人为全部或一部之损害赔偿。”
（三）比较分析（1）未成年人的责任。从德国及台湾民法的规定可以看出，相同者有三：（a）未成年人负责之基础在于是否有识别能力。虽然德国民法对于未满七岁之人未为此种区别，然此种人一般无识别能力可言，法院于个案中分别审查，意义不大，故概而规定为无识别能力，不负责任，其立法之基础仍为有无识别能力。（b）法定监护人或监督义务人均有免责事由。免责事由为已尽监督之责或纵加以相当监督仍不免损害的发生。（c）均有衡平责任之适用。惟德国民法适用于未成年人，而台湾民法则适用于未成年人及其法定代理人。此与我国现行法律规定全不相同。在我国，根据《民法通则》第一百三十三条第一、二款的逻辑关系，未成年人是否负责在于其是否有无财产，而非有无识别能力，两种规定，哪种更科学，更有利于实现社会正义呢？在古代法律，对于侵权行为采原因主义，以行为与损害有因果关系之存在即足以发生损害赔偿责任，所加于行为人的负担过重，不利于个人自由与人格的发展，遂于罗马法改采过失主义，后世各国法律基本沿袭。侵权行为法为何要采过失责任主义呢？德国著名法学家耶林（Rudolfvon Jhering）对此有精彩论述：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一般的浅显明白”。过失责任包括故意与过失。故意或过失以有识别能力为其基础，“行为人无识别能力，固无故意过失可言，其有识别能力时，未必有即有故意过失”。①何谓“识别能力”，有认为系辩别善恶是非的能力，有认为是认识行为的结果及其社会意义的能力，但通说认为是指辩别自己的行为在法律上应负某种责任的能力。②有无辩别能力，应就行为人个人智能发展的情况分别考察，而就故意或过失之有无，则应依客观类型化之标准加以判断。现代民法通过过失责任制度之构建，使道德上无可非难之无过失行为，因行为人已尽注意之能事，不负侵权行为之责，有利于调和个人自由与社会安全这二个基本价值。而这一制度是构建于“识别能力”之上的，即“识别能力”已成为可非难的底线。对未成年人之侵权责任适用同样的制度，能贯彻自主行为与自己责任的落实，促使有识别能力的未成年人尽到与其年龄、智力等相适应的注意义务，对维护社会安全有着积极的意义。未成年人有无财产，实为未成年人有无赔偿能力的问题，并非有无赔偿责任的标准，如以此为标准，则容易造成“损害赔偿的原因在于财产，而非过错”的误解。故对我国《民法通则》规定以有无财产为标准，实难赞同。至于是否区分无民事行为能力或限制民事行为能力而给予类型化规定或于个案中审查有无识别能力，因无民事行为能力人大多无识别能力，且于个案中具体审查每个无民事行为能力的识别能力，失之繁烦，又无实益，以类型化规定一律无识别能力为妥。对于限制民事行为能力人，则于个案中予以具体审查，符合社会实际，应予采行。
（2）监护人的责任。早在古代法，家长为家族团体之统治支配者，对其团体成员的违法行为，负绝对责任。近世以来，个人自由主义成为社会基本原则，强调自己责任，家长负绝对责任显与个人自由相悖。故修正为家长惟于监督有过失时，基于其过失负责；如已尽监督之责或纵加以相当监督而仍不免损害的发生，则可以免责。此时，监护人负责之根据在于其与被监护人之特定身份关系，且未尽监护之责。对监护人责任的设计，实为一种价值衡量的取向问题，应考虑未成年人、监护人和受害者三方的利益。依上文所述，监护人责任在我国采行的是无过失与公平的结合责任，是一种建立在无过失基础上的公平。直使监护人负无过失责任，对受害者较为有利，但对监护人的要求过于严格，反而有使监护人监督未成年人的责任心淡化之虞，不利于未成年人的成长和社会秩序的维护，纵使监护人责任心强，但其为避免未成年人造成他人损害，给自己带来无过失之责，势必加强对未成年人的约束与管教，于未成年人的教育及身心发展，亦有妨碍。故从未成年人和监护人的角度看，监护人责任以过失责任为宜。其次，在建立过失责任的基础上，再行设立公平责任，也能充分保护受害人的利益，至此，无过失责任仅有的保护无过错受害人的功能也被其公平责任所代替，在身分社会发展到约社会，社会本位转为个人本位，强调个人责任的现代法制之下，已没有适用监护人无过失责任的基础与必要。
共3页: 2
论文出处(作者):