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此后还有一次民法总则的起草，即1985年7月10日的《中华人民共和国民法总则（讨论稿）》，此后并未进行新的民事责任编起草。随后立法计划发生变化，立法机关决定改采先分别制定民事单行法，待条件具备再制定民法典的立法方针。[17]1986年4月12日，第六届全国人民代表大会第四次会议通过了《民法通则》。
80年代的四稿民法草案的民事责任编的体例和相关规定，体现出侵权责任立法，在体例上逐渐固定为一般规定、特殊侵权行为和损害赔偿三部分，“过失相抵条款”属于一般规定、“监护责任条款”是一般安排在特殊侵权行为的第一条，而“公平责任条款”属于损害赔偿部分，是减轻赔偿责任类型的公平责任条款。可以确定，在《民法通则》起草之前，这一体系是较为清晰的。
五、《民法通则》起草时的文献考察
通过上文对50年代和80年代两次民法典起草的回顾和分析，我们还可以得出一个非常重要的结论，即在我国的民法典起草过程中，公平责任从未作为过承担侵权责任的基础，不存在一般条款意义上的公平责任，减轻赔偿责任类型的“公平责任条款”的实质是考虑双方经济条件和其他因素，斟酌决定损害赔偿的数额。可以确定，从1955年新中国开始起草民法典，到1982年5月1日的《中华人民共和国民法草案（第四稿）》，均无任何类似《民法通则》第132条的草案条文。那么，在前8次侵权责任起草过程中，逐渐清晰化的立法体例，是如何在《民法通则》中体现为现在的第131－133条的体例与内容的呢？在这样的立法准备和理论背景缺失的情况下，《民法通则》却将公平责任上升为责任的一般条款[18]，的确有耐人寻味之处。要解释这种现象，就需要对当时立法者可能参考的文献进行分析。
（一）公平责任条文体例的确定——我国80年代中期《民法通则》起草时的文献考察
笔者对当时几乎所有的立法参考文献进行了全面的考察，发现与公平责任相关的文献非常的稀少，仅有以下两份80年代初期出版的翻译文献与公平责任高度相关：
第一份材料是1980年出版的1964年《苏俄民法典》中译本[19].第458条规定：“如果受害人自己的重大过失促成了损害的发生或扩大，在苏联立法没有其他规定的情况下，应当根据受害人过错的程度（在造成损害的人有过错时，也应该根据他的过错程度），减少赔偿的数额或者免除赔偿损害的责任。”“法院可以根据造成损害的公民的财产状况，减少其赔偿损失的数额（苏俄最高苏维埃1973年12月12日法令的条文），见《最高苏维埃公报》，1973年第51期，第1114号）。”该条文的特别之处是，明确的将“受害人的过错”和“造成损害的人的财产状况”并列的作为减少或者免除损害赔偿的考量因素，这有利于帮助我们理解《民法通则》第131条“过失相抵条款”与第132条“公平责任条款”的相邻现象。
第二份材料是一篇介绍南斯拉夫新债法改革的文章——《南斯拉夫新债法的概念及其基本制度》[20]，于1980年被翻译成中文，发表在《法学译丛》1980年第2期。该文后被法律出版社1983年6月出版，法学教材编辑部《民法原理》资料组选编的《外国民法资料选编》作为唯一的债法文章选入转载。该书首次印数即达到了2万余册，可以想象在资料匮乏的当时，该书的影响力之大，且该书的编写者实际上就是《民法通则》的起草者。该书提到“现代技术文明社会中的生活条件，已经并且仍然要求不以过错作为责任的根据，而要求责任的成立不联系过错来考虑，责任的产生是由于发生了损害（客观责任），因此，在任何情况下，造成损害者不得以证明对于发生损害并无过错为理由而免除责任。……以及在其它生活的需要和社会主义的公平而要求对受害人予以更大的保护的特殊情况，采取客观责任的观念。”“关于债法的概念及其知道思想，有必要着重指出'社会主义的公平'原则，作为对其他法规在实施中引起不公平的结果时的一种矫正。”“社会注意的公平及团结的观念，在有正当的社会理由时，有时要求不适用只能对应负责任者判决赔偿的规定。”该书特别举例：“例如法律规定当损害是由一个不能对之负责的人所造成（例如该人没有推理能力）、而又不能从其监护人那里得到赔偿时，法院可以'根据公平的要求，特别是考虑造成损害者及受害人双方的财产状况，判决造成损害者赔偿全部或部分损失'（第169条）。”该示例和引用的条文，与《民法通则》第132条、第133条第一款的规定，在内容上具有高度的吻合性，可以帮助我们理解这两个条文的相邻关系。
尽管笔者无法、也不可能证明，《民法通则》的起草者就是看到了这两份材料而起草的第131－133条，但可以肯定的是，这两份材料能够对于这样的条文设计起到理论上至关重要的支撑作用。反之，如果当时的《民法通则》起草者对这两份材料视而不见，那么则需要对此作出较为详细的说明。而根据笔者的考察，我国民法学界在《民法通则》颁布之前，无任何关于所谓“公平责任”的探讨，而该法颁布之后，学界才迅速对此展开了争议[21].因此，正面的推断，在当时参考资料较为稀缺的情况下，这两份材料对于上述三个条文的起草起到了较大的影响，应该更为合理。
（二）公平责任条文内容的确定——民法典起草过程中监护人责任条文变化的佐证
从上文对体例的考察可以得知，“公平责任条款”在《民法通则》起草时是和“监护责任条款”一并考虑的。1922年《苏俄民法典》第405条规定：“无行为能力人对于其所致损害之损害不负责任。负有监督义务之人应代为负责。未成年人于本法第9条所规定之情形所致之损害，其父母或监护人亦应与未成年人共同负责。（1935年11月25日《法令汇编1936年第一号法令第一号》）”而第9条规定：“未成年人之满十四岁者，得经法定代理人（父母、养父母、监护人、保佐人）之同意，为法律行为。有权独立支配其所得之工资，并对于因其行为所致他人之损害负赔偿之责任。”
值得关注的是，50年代四次债编通则（损害赔偿）草案的监护人责任，均提到了“在不能或者赔偿不足的时候，由法定代理人负赔偿责任”的内容，而80年代四稿《中华人民共和国民法草案》均无相关内容。可见《民法通则》第132条和第133条对公平责任和监护人责任的规定，是受到了1922年《苏俄民法典》第405条和第406条的适用关系影响。这样就更让我们理解为什么《民法通则》第133条第2款会规定“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。”也更加容易理解“不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外”的立法原意是单位不承担赔偿责任[22]，即苏联民法上列举的都是作为自然人的法定代理人。
1922年《苏俄民法典》第405条和第406条的相邻关系，以及《南斯拉夫新债法的概念及其基本制度》的举例，与《民法通则》第132条、第133条的内容和体例高度吻合，因此可以认为《民法通则》的“监护责任条款”就是最典型的“公平责任条款”的适用情形。因此才更容易理解，《民法通则》为何抛弃了四稿《中华人民共和国民法草案》确立的“监护责任条款”的特殊侵权行为地位，而置于“公平责任条款”之后。结合《民通意见》第157条的规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”和《民通意见》第157、158－161条的内容，可以认为第157条是对《民法通则》第132条的直接解释，第158－161条是对《民法通则》第133条的直接解释，更进一步确定了《民法通则》第132条与第133条之间的责任基础与适用范围的关系。因此，在内容上，《民法通则》第132条实际上是源于1922年《苏联民法典》第406条的规定。
六、对公平责任考察的结论与简单展望
综合上述分析，笔者认为，《民法通则》第132条，是80年代中期我国民事立法由起草“民法典”向起草《民法通则》转轨的特殊时期，在较短的时间内，总结50年代和80年代两次民法典起草经验，引进南斯拉夫债法修订所贯彻的社会主义公平原则，内容和体例上综合借鉴1922年和1964年《苏俄民法典》的产物。由于未经过较长的理论酝酿和讨论，又没有立法理由书，无怪乎有学者感叹，由于《民法通则》第132条的规定，加上概念规范与思维逻辑不严格，故使得“公平责任”原则之说在民法学界至今甚为流行[23].
从上述考察还可以看出，《民法通则》第132条的规定，应该结合第133条理解，其适用范围，较之1922年《苏联民法典》更小，应仅适用于《民法通则》第133条，具体适用上结合《民通意见》第158－161条的规定。因此，《民法通则》第132条的适用，不能够抛开第133条的限定，该条文不但不是归责原则，而且也不能单独作为责任基础适用。这样的适用范围，与世界主流立法模式应该说是一致的，即由于年幼或智力不全而缺乏判断力的人所负公平责任的情况。[24]但在立法技术上，由于《民法通则》第133条的独立规定，且没有立法理由书进行说明，导致了适用上范围的扩大化。
未来《侵权责任法》在立法技术上，应该注意限定公平责任的适用范围，局限于监护人及其类似情形中，避免造成进一步的理论混淆。在我国司法实践中，已经发展出了一系列新的监护人责任类型，如夫妻离婚后的监护责任、精神病院、敬老院等其他机构的监护责任，这些好的司法经验都应该在未来《侵权责任法》中予以明确。另外，单位监护人不承担补充性的监护责任，没有足够充分的理由，且不利于保护被监护人的利益，因此应该适用与自然人监护人同样的规则。考虑到上述几种不同的监护人责任，应该适用共同的侵权责任形态规则，笔者建议未来《侵权责任法》规定一条仅包含原“公平责任”中责任分担内容，而不单独作为责任基础的责任形态的条款。拟称为“分担责任条款”以示同“公平责任”的区别，即依据公平原则，根据实际情况，由当事人分担民事责任。所谓“实际情况”，包括当事人的经济状况、受损害程度等情形。需要强调的是，“分担责任条款”自身不单独构成责任基础，而在具体侵权行为类型条文中明确规定其适用，这样便避免了公平责任条款单独规定是否能够单独适用的理论混淆，并达到了限制公平责任适用范围的目的，同时为更多的适用“分担责任”形态的立法保持了开放的空间。[25]
注释：
[1] 参见“李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案”，载《最高人民法院公报》2002年第2期。“李彬诉陆仙芹、陆选凤、朱海泉人身损害赔偿纠纷案”，载《最高人民法院公报》2002年第4期。前案适用了公平责任，而后案却没有。对比同年公布的这两个最高人民法院公报案情，并无实质差异影响公平责任的适用。
[2] 参见严治译：《损害赔偿的减轻和公平责任》，载中国人民大学法律系民法教研室编《外国民法论文选》（校内用书），1984年5月版，第328页。原文载《国际比较法百科全书·侵权行为·责任的后果（补偿）》，1972年版。
[3] 吴兆祥、石佳友、孙淑妍译《瑞士债务法》，法律出版社2002年版。
[4] 参见[日]小口彦太：《不法行为二题》，丁相顺译，载张新宝主编：《侵权法评论》2004年第1辑，人民法院出版社2004年版。
[5] 参见严治译：《损害赔偿的减轻和公平责任》，载中国人民大学法律系民法教研室编《外国民法论文选》（校内用书），1984年5月版，第328页。原文载《国际比较法百科全书·侵权行为·责任的后果（补偿）》，1972年版。
[6]参见[苏]坚金·布拉图斯主编：《苏维埃民法》（第三册），中国人民大学法律系民法教研室译，法律出版社1957年版，第372-373页。
[7] 参见王卫国：《过错侵权责任：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第294-295页。
[8] 1926年《前苏俄最高法院民事上诉庭的工作报告》，转引自[苏]坚金·布拉图斯主编：《苏维埃民法》（第三册），中国人民大学法律系民法教研室译，法律出版社1957年版，第372页。
[9] 参见[苏]坚金·布拉图斯主编：《苏维埃民法》（第三册），中国人民大学法律系民法教研室译，法律出版社1957年版，第372-373页。
[10] [日]小口彦太：《日本、中国、香港侵权行为法比较》，《法学家》1997年第5期。
[11] 参见严治译：《损害赔偿的减轻和公平责任》，载中国人民大学法律系民法教研室编《外国民法论文选》（校内用书），1984年5月版，第329页。原文载《国际比较法百科全书·侵权行为·责任的后果（补偿）》，1972年版。
[12] 参见王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第105页。王利明：《侵权行为法研究》（上），中国人民大学出版社2004年版，第290-291页。
[13] 参见杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第125-126页。
[14] 参见梁慧星：《制定民法典的设想》，《现代法学》2001年第2期。
[15] 本小节的立法资料参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（上），法律出版社2003年版。
[16] 本小节的立法资料参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（下），法律出版社2003年版。
[17] 参见梁慧星：《制定民法典的设想》，《现代法学》2001年第2期。
[18] 孔祥俊：《论侵权行为的归责原则》，《中国法学》1992年第6期。
[19] 马骧聪、吴云琪译，王家福、程远行校：《苏俄民法典》，中国社会科学出版社1980年版。
[20] [南]佛·克鲁尔杰：《南斯拉夫新债法的概念及其基本制度》，王名扬译，盛愉校，《法学译丛》1980年第2期。原载《南斯拉夫法律》（法文版）1978年第2期。
[21] 较早的重要文献包括蓝承烈：《论公平责任原则》，《学习与探索》1987年第3期。石柱华：《试论公平责任原则》，《中南政法学院学报》，1987年第3期。房绍坤、武利中：《公平责任原则质疑》，《法律科学》1988年第1期。刘士国：《论侵权损害的公平责任原则》，《法律科学》1989年第2期。蒋颂平：《“公平责任”原则应是独立的归责原则》，《人民司法》1989年第7期等。
[22] 《最高人民法院民事审判庭关于单位担任监护人是否承担赔偿责任的电话答复》（1989年8月30日[89]法民字第23号）。
[23] 米健：《关于“公平”归责原则的思考》，《中外法学》1997年第1期。
[24] 参见严治译：《损害赔偿的减轻和公平责任》，载中国人民大学法律系民法教研室编《外国民法论文选》（校内用书），1984年5月版，第329页。原文载《国际比较法百科全书·侵权行为·责任的后果（补偿）》，1972年版。
[25] 关于分担责任的思路，限于本文的主旨和篇幅而无法展开，笔者将另行撰文说明。基本思路可参见笔者撰写的《侵权责任法草案建议稿》第21条[分担责任]的说明（杨立新主编：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版，第79页）。 （转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网）
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