论：民事诉权释（上）(1)(2)
2015-09-01 01:07
导读：但是，三ケ月章先生认为，现行宪法规定的“接受裁判的权利”与德国在特定的历史条件下产生的作为诉讼法理论研究中的诉权并不能简单地视为同一内容
但是，三ケ月章先生认为，现行宪法规定的“接受裁判的权利”与德国在特定的历史条件下产生的作为诉讼法理论研究中的诉权并不能简单地视为同一内容。接受裁判的权利的构想，源出于与德国式的诉权论毫无关系的其他欧洲国家和美国。即便在现阶段，这些欧洲国家和美国对于属于诉讼法理论的诉权论的实用性完全持否定态度，但是宪法所规定的接受裁判的权利这一观念仍然不容否定。但是，这并不意味着德国式的民事诉讼法理论中的诉权论在宪法上已得到承认，宪法上确立国民的这项权利，实质上是为了保障国民拥有接受迅速、公平、最低费用的裁判这一国家法律上的地位。这实际上是属于完全不同的另一范畴的问题，轻易地将其与诉权混为一谈是非常不可取的。
谷口安平先生认为，宪法议论与德国十九世纪以来的“诉权论”完全不同，传统诉权论通常是从实体法方面思考诉权的，宪法议论却完全不是这样，因此如果说这不是诉权论也可以成立。新堂先生认为，如果将诉权与接受裁判的权利等同起来，那么势必将接受裁判的权利中包含的要求法院作出的各种司法行为等内容牵强附会地扯入诉权之中，致使诉权内容“重量化”和散漫化，从而导致法院和当事人都将难以把握。
我们认为，以上三ケ月章等先生的看法固然有一定道理，但是过于注重学术理论和法律制度的类别化，而轻视了各理论和制度之间的交融性和相互支持。事实上，诉权与宪法所规定的生命权、自由权和财产权等基本权利，处于同等法律效力层次。宪法和法律赋予国民以生命权、自由权和财产权，同时也相应地赋予国民在这些权利受到侵害或者发生争议时拥有平等而充分地寻求公力救济（如诉讼）的权利（如诉权）。正如法谚所云：“没有救济的权利不是权利”，即是说，权利得不到实实在在地保护也就不成其为权利。在现代法治社会，若没有诉讼救济，宪法和法律赋予国民的生命权、自由权和财产权则仅仅是海市蜃楼般的虚幻之物。因此，诉权和受其保护的生命权、自由权和财产权等，理当同时规定于宪法之中。
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我们也同意下列看法：如果从宏观上把握诉权的话，诉权产生原因的另外一个侧面应该是当事人有权接受裁判的权利。关于公民有接受裁判权利，在我国宪法上虽然没有明确规定，但是从国家授权的法院具有解决民事纠纷的职能看，公民之间发生民事纠纷时，法院不应拒绝裁判。将接受裁判的权利与诉权联系起来具有一定的基础。因为诉权既然属于公法上的权利，必然要在宪法上寻找到适当的根据。否则，国家根据什么样的理由认可国民的诉权呢？
（二）制度上有关宪法诉权的规定
在此，主要介绍宪法和国家法中有关诉权的规定。
1．宪法中有关诉权的规定
虽然各国在宪法上有关诉权的规定以及诉权的称谓有异，但是其涵义基本上是指请求法院司法保护的权利。
尽管我国宪法没有规定接受裁判权或者诉权，但是这并不意味着我们不可在理论上从宪法的角度探讨诉权问题。况且，从我国宪法有关法院及诉讼制度的规定，以及我国已加入有关人权的国际公约这一事实，可看出我国宪法事实上承认国民的诉权。但是，我们认为，我国宪法应当明确规定国民享有诉权，从而突显诉权的宪法性地位和价值。
美国宪法没有明确规定国民的司法救济权。但是美国宪法第3条，规定了可由联邦法院进行判决的案件或争议的三个条件。 只要某个案件或争议具备这三个条件，就可向联邦法院提起诉讼。以此间接地规定了国民的司法救济权。
日本国宪法第32条规定：“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。”日本国宪法非常明确地对一般的接近法院的权利予以补充规定（第76条）：一切审判权归于依法设立的法院，任何组织或行政机构皆不享有终审权。
意大利宪法第24条规定：“任何人为保护其权利和合法利益，皆有权向法院提起诉讼。”对此，意大利宪法也作出了一些补充性规定，如“任何人皆有权获得由法律预先设立的
自然（natural）法官的审判”（第25条第1款）。
德国宪法对诉权未作出一般的明确规定，但其第19条第4款规定，“如权利遭受公共机构侵犯，任何人有权向法院提起诉讼。如普通法院之外的其它法院对此无管辖权，可向普通法院提起诉讼。”
葡萄芽宪法规定了民众诉讼权，即任何人均得依法亲自或通过有关社团行使民众诉讼权，特别是有权对于损害公共卫生、恶化环境与生活素质、损害文化财物等违法行为加以预防、制止及提出司法追究，并有权要求损害者赔偿。
2．国际法中的有关规定
与诉权的“宪法化”的同时，诉权的另一发展趋势，便是诉权规定和保障的国际化（internationalization）。试举例说明：
《世界人权宣言》第8条规定：“当宪法或法律赋予的基本权利遭受侵犯时，人们有权向有管辖权的法院请求有效的救济。”第10条进而规定：“在确定当事人的民事权利与义务或审理对被告人的刑事指控时，人们有权充分平等地获得独立、公正的法院进行的公正、公开的审理。”《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款规定：“法院面前人人平等，在审理对被告人的刑事指控或确定当事人的民事权利与义务时，人们有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、公开的审理。……”
1950年的《欧洲公约》第6条第1款规定：“在确定当事人的民事权利与义务或审理对被告人的刑事指控时，人们有权获得依法设立的独立、公正的法院在合理的期限内公平、公开的审理。……”第13条责成国家保证：“当公约所规定的权利和自由遭受侵犯时，人们有权从国家机构获得有效的救济，即使该损害系由执行公务的人所为。”该公约的条款不仅是理论上的规定，而且在司法实践中行之有效。其司法上的意义是：绝大多数成员国皆赋予该公约以国内法的地位， 可直接在国内法院适用。并且该公约还建立了一种全新的司法审查机制，在成员国个人利益受影响时，可对成员国行为与公约是否保持一致性进行超国家的司法审查。另外，《欧洲公约》还允许个人直接向欧洲人权理事会提起诉讼，其意义非同小可。
（科教作文网http://zw.ΝsΕAc.com发布） 以上国际法文件不仅规定了公民享有诉讼救济权（诉权），而且还规定了公民享有公正审判（请求）权、适时审判（请求）权等。
（三）民事诉权为国民平等享有
民事诉权既然是宪法上的基本权利，就为任何国民平等地享有。国民在法律上的人格是平等的，不仅享有宪法和法律所赋予的生命权、自由权和财产权，而且也相应地拥有这些权利受到侵害时的诉讼救济权。从一定意义上说，这是目的和手段的平等。从法律面前人人平等原则来说，任何人都有权得到法律平等保护。 法律平等保护当然意味着赋予国民平等的诉权，从而为国民提供平等的救济途径。
我们强调诉权是宪法上的基本权利，即向法院请求诉讼保护的权利，不可否认其具有高度抽象性。这样极有可能遇到抽象诉权说和司法行为请求权说所受到的批评：诉权的享有和行使脱离了民事实体权利，没有赋予诉权以请求法院为具体内容的判决的内涵，因而诉权的内容抽象而空虚，没有现实意义；更有学者认为，抽象诉权说所言的诉权，实际上不是一种权利，而只是一种为法律秩序所保障的、任何一个有权利能力的人都平等享有的能力，亦即一种在法律上有效地向法院提出请求的能力，因此，抽象诉权实质上同诉讼权利能力是一回事。
事实上，宪法上抽象的诉权和诉讼当事人权利能力也是极为相似的，难以区分：都具有抽象性，为任何人所拥有；都涉及请求法院给予诉讼保护的资格问题；都属于诉讼要件。但是，两者毕竟是不同的概念：民事诉权具有抽象性，但是同时也具有具体性，即就特定的诉讼案件拥有诉权必须具备当事人适格和诉的利益两个要件， 使其区别于抽象的民事诉讼权利能力；诉权的实体涵义也区别于民事诉讼权利能力。我们主张诉权的具体性，从而摆脱了抽象诉权说和司法行为请求权说所谓的诉权的空洞无物的局限。
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当发生了特定的民事纠纷需要诉讼救济时，当事人双方都可以平等请求法院解决纠纷，即平等的享有具体诉权。当然，现实中，对于特定的民事纠纷，一方当事人行使诉权而另一方不行使诉权，如果是自愿的，就不能否定诉权的平等享有；双方同时或先后行使诉权，根据一事不再理原则，只得接受一方而否决另一方，也不能因此而认为诉权是不平等享有的。
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