君子协定的法律分析(1)网(2)
2015-09-02 01:00
导读：德国联邦高等法院通过判例确立以下规则:其一,为具体判断一个协议是否是君子协定,必须对当事人双方进行利益衡量:对双方当事人来说该合意在经济上的
德国联邦高等法院通过判例确立以下规则:其一,为具体判断一个协议是否是君子协定,必须对当事人双方进行利益衡量:对双方当事人来说该合意在经济上的重要性;相对方如不履行或不适当履行合意会对当事人造成之后果的严重性。〔54〕在“错失彩券中奖案”(BGH NJW 1974, 1705)中, A、B、C、D、E五人组成彩券投资会,每周每人出资10 马克,由E负责购买彩券,填写固定号码。某周,因E过失未购买彩券,错失中奖10万马克的机会。A、B、C、D诉请E赔偿中奖时应分配部分,德国联邦法院从利益衡量、风险配置等角度出发,驳回了原告的请求。〔55〕其二,如将合意判定为合同会导致对诚实信用、公序良俗等法律基本原则的违反,而当事人如自觉履行合意又不至于构成对强行法的违反,则法官会倾向认定该合意成立君子协定,此时君子协定反而成为克服法律刚性有余弹性不足之缺陷的工具。在“同居者违反服避孕药协议”一案(BGHZ97, 372)中,甲男与乙女未婚同居,约定乙应使用避孕药。乙故意不服用,乙女生育后,甲与乙女分手,乙强制甲认领,并支付抚养费。甲以乙女违约为由诉请乙赔偿支付抚养费的损害。德国联邦法院否定了甲的请求权,主要利用公序良俗原则认为两造之间不能成立有效的合同,而成立君子协定。〔56〕
总之,以客观标准解释当事人的意图与其说是技术上的产物还不如说是利益衡量或价值判断的产物;〔57〕除需考虑事实因素(例如交易环境与过程等的综合)外,法律因素(例如诚信、公序良俗问题)也不容忽视。一个协议究竟是合同还是君子协定绝非简单的事实问题,法院不能依经验判断当事人之间的关系是君子协定的案件而拒绝对此类案件的受理。即便当事人主张其协议为君子协定,而法官依然有权依法认定当事人间成立有法律拘束力的合同。〔58〕关于协议是君子协定还是合同的判断也应该成为上诉审的理由。
（转载自http://zw.nseac.coM科教作文网） 三、君子协定的法律适用
君子协定既然是道德关系,谈其法律适用问题岂非笑谈? 不然。民法与道德本就水乳交融,而“君子协定生存于法律背影下”的说法也不为过。〔59〕其实,将君子协定交给道德调整揭示了法律功能的有限性,体现了民法放任、宽容的一面;而法律又为君子协定设定了底线,以在必要的时候对其进行调整,又体现了民法收敛的一面。以下从合同法、侵权法两个领域分别考察君子协定的法律适用问题。
(一)君子协定在合同法上的适用
1. 君子协定可成为对抗不当得利请求权的原因。君子协定当事人虽不享有请求履行的强制力,但一旦协定被实际履行,君子协定可成为受领的正当原因,而无不当得利之债的发生余地。此点使其与自然债务类似。然而,自然债务并非一个精确的法律概念,〔60〕对自然债务的不同定义会导致君子协定与自然债务间的关系也不同。有的立法例将自然债务等同于君子协定,例如,《澳门民法典》第396条规定,单纯属于道德上或社会惯例上之义务,虽不能透过司法途径请求履行,但其履行系合乎公平之要求者,称为自然债务。荷兰学者瑞德(Hoge Raad)则扩张了自然债务只能于法律规定的时效消灭的债务或赌债等特定情形的观念,认为君子协定属于经扩张后的自然债务的范畴;威塞斯(Wes-sels)直言单纯探讨君子协定是否具备法律效力是无意义的,因为它是自然债务。〔61〕我们认为,自然债务应限定为有合法债权但因某种原因丧失胜诉权的情形,就此而言,自然债务与根本就未产生过有效债权的君子协定不同。
2. 对君子协定中当事人的合理信赖提供合同法上的保护。英美法上为保护君子协定中当事人的合理信赖,受到重大损害的当事人可以依衡平法上的允诺禁反言罚则,主张相对方强制实际履行。在Hamer v. Sidway案中,叔叔允诺如果原告(侄子)能戒酒烟至21岁,就赠与其5000美元。后原告依约戒烟并于叔叔死后主张合同权益,而被告(叔叔的继承人)则主张叔侄间的协议为君子协定,并无合同效力。法院判决原告胜诉。〔62〕在商事领域里,尽管安慰函一般可认定为君子协定,但如果债权人合理地依赖这一函件而产生了一定的损害时,法院倾向于认为安慰函有强制力,以对信赖利益提供保护。〔63〕德国法认为特定情形下,如君子协定未被实际履行,相对人可以要求相对方赔偿信赖利益损失。如主人邀请客人一起吃晚饭,客人为参加晚宴而购买了鲜花并乘出租车前往宴会地点,但最后,被邀请者却未被主人接纳。如果被邀请者能够证明邀请者符合故意以违反善良风俗的方式损害对方的利益(《德国民法典》第826条) ,则被邀请者可以依据请求邀请者承担限于为赴约支出的车费等信赖利益损失。〔64〕
（转载自中国科教评价网www.nseac.com ） 由上以观,所谓君子协定与法律无涉仅限于对当事人的积极约束,即在其未被履行前,当事人无权请求相对人实际履行,而一旦君子协定的“债务人”履行了“债务”,他就进入了法律的领域再也不会摆脱法律的统治。此时君子协定甚至也存在类似契约上的忠诚、谨慎、保护义务等诚信义务。〔65〕或曰,特定情形下,诚信原则或者衡平原则可以对于君子协定“义务”的履行起到参照作用。〔66〕与采用准用技术将非法律关系遮遮掩掩地准用法律关系的原则相反,新制定的《荷兰民法典》第6: 3条明确规定,当事人对他人负有一个必要的道德义务时,尽管该义务是不可强制执行的,但是必须按照一般社会观念的要求像其现在就负有这样的法律义务一样地履行。〔67〕当然,荷兰法上君子协定中的诚信义务,也无非是在出现侵害当事人的利益时(尤其是固有利益时) ,借以认定当事人的过错或行为违法性,以最终按侵权责任的规定进行救济而已。之所以直接扩张(法律上的)诚信义务的适用范围,或许与大陆法系社会安全保护义务理论(Verkehrssicherungspflichten)的兴起存在一定因果关系,因为,一般地认为,在某人对某种潜在危险的产生或是这种危险继续存在负有责任,那么它就有保护他人权益免受侵害的法律义务。即使当事人的允诺并无产生合同的意图,一个“先行行为”也足以产生积极的保护义务。〔68〕
(二)君子协定在侵权法上的适用:以好意同乘为中心的考察
君子协定可使两个陌生人相互接触,也势必增加当事人的合法权益受侵害的频率。因此,君子协定的诉因往往并非请求相对人积极履行,却多发生于因道义允诺没有很好履行而造成损害赔偿之时。〔69〕试以好意同乘关系为例,研究君子协定中侵权责任问题。
因好意同乘引发的交通事故可分如下几种:〔70〕(1)事故完全归咎于同乘人而仅导致第三人损害,其中的典型情形为因同乘人乘车过程中干预、控制操作而导致的对第三人的侵害。此时,根据《民法通则》第123条之规定,对第三人而言,尽管过错不在驾车人,其也有权要求驾车人承担无过错的侵权责任;驾车人承担责任后有权向同乘人追偿;同乘人无权要求驾车人承担责任,反而须对驾车人的损害承担责任。〔71〕(2)事故由驾车人、第三人共同引起而仅导致同乘人受到损害。驾车人与第三人应该按照共同侵权的规定承担连带责任。(3)事故完全由道路设施或机动车缺陷引起时,如符合《民法通则》第125条之规定,因施工人在公共场所、道旁或通道上进行地下施工,而又没设置明显标志和采取安全设施时,施工人应承担无过错侵权责任;如事故因机动车缺陷所致,则机动车制造者、销售者应承担无过错产品责任;按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条的规定,如事故因道路维护、管理瑕疵引起的,道路所有人、管理人承担过错推定责任。如果事故因道路设计、施工缺陷造成的,道路所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。(4)事故由第三人过错或机动车缺陷引起,而驾车人对事故的发生也有过错时。首先,第三人或机车产品生产者销售者应承担无过错责任,驾车人对事故发生也有过错时应对同乘人承担过错侵权责任,同乘人可按不真正连带之债提起诉讼。其次,第三方对同乘人承担侵权责任时,应要将驾车人的过错计入同乘人的过错进行过失相抵。〔72〕(5)事故完全由驾车人引起时,关于驾车人如何对同乘人承担责任的问题存在不同的立法例:一是无过错责任。按照无生物致害责任理论,法国法认为为受邀请者或宾客提供搭车之便的车辆,如发生事故,则对主管车的人适用无过错责任。〔73〕二是过错责任。按照对主观要件的要求,过错责任又可分三类:第一类,故意或重大过失责任按照汽车客人规则(Automobile Guest Statutes) ,美国侵权法认为只有驾车人对于无报酬的搭车乘客存在严重( gross) 、轻率(wanton) 、有意(willful) 、疏忽大意时,他才对搭车乘客所受伤害负侵权责任。〔74〕第二类,重大过失责任与一般过失责任双轨制。在德国法,在同乘人遭受财产利益损害时,驾车人只有故意违反善良风俗的行为时才构成侵权;在同乘人的人身利益受到侵害时,法官应类推适用无偿委托关系中受托人应尽与处理自己事务同样的注意标准的规定,判令驾车人对一般过失行为负责。〔75〕第三类,过失责任加损害赔偿限制。日本法上认为驾车人应承担过错责任,但在进行精神损害赔偿时,法官一般对精神损害赔偿额进行扣减,按照“同乘者与驾车人之间的关系、同乘的目的等因素进行综合考虑,驾车人好意程度越高,精神损害赔偿额就越低。”〔76〕
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我国法上对此并无明文规定,王利明教授主持起草的《民法典. 侵权行为编学者建议稿》第197条规定,有偿搭乘他人的交通工具,发生交通事故造成损害的,交通工具提供者应当承担民事责任。无偿搭乘他人的交通工具,发生交通事故造成损害的,交通工具提供者应当给予适当的补偿。按此规定在好意同乘关系中,驾车人承担的是补偿责任。
我们不赞成上述规定,并认为,好意同乘关系绝不能使驾车人减轻对同乘人的生命健康权的注意义务,应按照一般的过错责任追究驾车人的责任,此点已经得到裁判的承认。〔77〕只不过,法官在好意同乘侵权归责时应特别注意受害人同意、风险自负这两种免责事由的法律适用。
首先,驾车人不能援引受害人同意免责,特别是法官不能推定同乘人有默示的减轻或者免除驾车人故意或重大过失侵权责任的意思。受害人同意是与风险自负相对的概念,前者为故意侵权的免责事由,后者则适用于过失侵权的情形。〔78〕有的立法例虽承认在好意同乘中受害人同意为免责事由,但其认定条件极其严格,几无适用余地。在英国的Dann v. Hamilton (1939)案中,原告在被告明显已经喝醉时搭乘顺风车,后因被告过错致原告人身伤害。法院认为此时除非被告的醉态极其明显,以至于原告同意搭他的顺风车就等于是“在没有栏杆的悬崖上行走”始能适用受害人同意而免责。〔79〕在我国,按《合同法》第53条之规定,免除人身伤害责任以及因故意或重大过失侵害造成对方财产损失的条款均无效;尽管君子协定不是合同关系,但是按照法律规范的目的进行扩张解释,君子协定中同样不可免除上述责任。在好意同乘中,当事人之间一般不可能达成某种法律行为上的(免责)协议。〔80〕
其次,风险自负指当事人明知某具体危险状态存在,而甘愿冒险从事的行为。与“受害人同意”要求受害者明确知道将来存在的伤害结果而有意免除或减轻加害人的责任不同,风险自负的受害人所面对的危害是可以避免的,但当事人自愿介入了风险,并对风险存在侥幸心态而已,〔81〕风险自负一般可视为受害人与行为人之间免除过失侵权责任的默示合意。〔82〕为正确适用风险自负,现代侵权法采用比较过失( comparative negligence)或与有过失的理论,由法院衡量当事人对损害的发生或扩大的过失程度或原因力以合理分配其责任。具体而言:第一,只有在驾车人故意或重大过失时才负责任;一般过失时免除责任;减轻损害责任。〔83〕这往往被认为也是类推适用无偿合同关系的结果,〔84〕而这种类推适用已为我国司法实践所采用。〔85〕第二,应具体考察当事人间的利益状态和意志支配关系而异其责任轻重,对此,有的学者认为需按以下不同情形驾车人的责任由轻到重:(1)单纯的搭便车; (2)虽属共同要件下之运行,但同乘者之关系为被动性,例如带情人坐在旁边驾车兜风; (3)同乘者之积极关系而生之共同要件下的运行,例如坐在旁边参与驾驶意见; (4)完全由同乘者之要求指示下进行等。〔86〕第三,风险自负的证明责任须由被告承担,即驾车人需证明同乘人对被告不适合驾驶或其他风险已知情。对此,英国法院在Owens v. B rimmell (1977) 、L imbrick v. French案中予以明确承认。〔87〕第四,好意同乘关系中风险自负的适用与否还受强制保险制度的影响。例如,根据1988 年英国《公路交通法》第149条的规定,如存在强制的对乘客的伤害保险,则可禁止被告以风险自负进行抗辩。而在无强制保险的情况下,风险自负规则就可以适用。〔88〕
大学排名
〔1 〕《招聘单位空许诺“君子协定”靠不住》,载于《长江日报》, 2002年12月17日。
〔2 〕《刘建清、刘义宗、袁素、袁玖芳诉周木平水上人身伤亡损害赔偿纠纷案》, 2002年广海法初字第357号民事判决书。
〔3 〕〔英〕艾伦·沃克:《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1988年版,第371页。
〔4 〕王泽鉴:《债法原理》(1) ,中国政法大学出版社2001年版,第199页;黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年版,第17页。
〔5 〕伯恩斯坦、泽克尔:《法律与美国现代实践双重视野下的君子协定》,载于《美国比较法杂志》1998年增刊,第99- 100页。
〔6 〕李薇:《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》,法律出版社1997年版,第100 - 101页。
〔7 〕乐科:《道路交通事故好意同乘者损害赔偿问题探析》,载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2003年第4期。
〔8 〕威勒姆·格劳斯德:《法律与现代实践双重视野下的君子协定———荷兰法视角的观察》,载于威勒姆·格劳斯德、艾伍德·侯迪斯编:《国际合同法:跨国合同法的诸视角》,因待桑提亚出版社安特卫普2004年版,第41 - 67页。
〔9 〕艾伍德·侯迪斯(编) :《前契约责任:第十三届国际比较法研究学会大会的报告》1991年,第138页。
〔10〕前引〔4〕,王泽鉴书,第338页。
〔11〕王泽鉴:《事实上之契约关系》,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》( 1) ,中国政法大学出版社1998版,第104页。
〔12〕在康晓梅搭乘“检查办”车因司机过失出车祸一案中,法院认为康晓梅搭乘他人车辆构成事实上的契约关系。参见任俊生、岳燕林:《搭便车遇车祸引发的官司》,载于《生活时报》, 1999年5月2日。 （科教作文网http://zw.ΝsΕac.cOM编辑）
〔13〕有的学者指出作为君子协定的安慰函( comfort letter)按语言的模糊程度由弱到强依次分为:弱度安慰函,其往往被表达为“我们知道欠下债权人⋯⋯(金钱) ”;中度安慰函,其往往被表达为“⋯⋯债务人根据已有协议对债权人所欠下的债务也是我们应做的事情⋯⋯”;强度安慰函,其往往被表达为“如果你发现新的提单持有人不能清偿债务,那么我们会承担责任”。详见艾伦·克里斯蒂费尔德、谢菲尔德·梅尔策:《安慰函———他们是如何安慰的》,载于《纽约法律杂志》第222卷,第26页。
〔14〕〔德〕海因·克茨:《欧洲合同法》(上) ,周忠海等译:法律出版社2001年版,第102页。
〔15〕前引〔8〕,威勒姆·格劳斯德文。
〔16〕修正前的台湾地区民法典第573条规定,因婚姻居间而约定报酬者,其约定无效。修正后其第573条规定,因婚姻居间而约定报酬者,就其报酬无请求权。
〔17〕方斯沃斯:《前契约责任及预约:公平交易与谈判破裂》,载于《哥伦比亚法律评论》第87卷, 1987年,第217页。
〔18〕〔英〕P·S阿狄亚:《合同法导论》,赵旭东等译,法律出版社2002年版,第154页。
〔19〕丹宁(Denning)勋爵在“Robertson v. Minister of Pensions”案中认为,政府有订立合同的能力,但需以具体情形下政府是否有订立合同的目的为前提。参见沈达明:《英美合同法引论》,对外经贸教育出版社1993年版,第57 -58页。
〔20〕我国《合同法》第188条规定,具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同赠与人不交付赠与的财产的,受赠人可以要求交付。上条中“道德义务”究为何意,法律并无明文。依法国判例,道德义务可包括: (1)对于未经认领的非婚子女之抚养; (2)对于受其诱惑而生损害之赔偿; ( 3)姻亲或血亲的近亲属之抚养; (4)在法律上虽不负有损害赔偿义务而对于其所致他人的损害的赔偿; ( 5)报酬的赠与。参见史尚宽:《债法各论》,荣泰印书馆股份有限公司1981年版,第120页。 （科教论文网 lw.nSeAc.com编辑发布）
〔21〕〔意〕彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第303页。
〔22〕杜那:《合同的前奏,侵权的门槛———荷兰合同交易前的法律制度》, 载于艾伍德·侯迪斯编:《前契约责任———对第12次国际比较法协会的报告(1990) 》,荷兰克鲁沃出版社1991年版,第256页。
〔23〕前引〔5〕伯恩斯坦、泽克尔文。
〔24〕陈自强:《民法将以1———契约之成立与生效》,法律出版社2001年版,第106页。
〔25〕前引〔18〕P·S阿狄亚书,第162 - 163页。
〔26〕〔美〕史蒂文·伊曼纽尔:《合同法》(影印本) ,中信出版社2003年版,第11页。
〔27〕麦考利:《商业中的非契约关系:一个初步研究》,载于《阿姆斯特丹法社会学评论》
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