我国近代关于民商立法模式的三次论争(1)(2)

    “民商合一”论在民初形成一种学术思潮，“一时学者从而和之”，[14] 但它并未改变当时“民商分立”的立法模式。究其原因，民商立法“利在速成、刻不容缓，因此决定整理积年关于近世新立法之资料，及变法以来习惯上之贡献、新式之判例，而厘定民法、商法二种法典。私法学界虽有民商二法合并之高论，迫于国家利害，未遑从容讨论矣。”[15] 然而，“民商合一”论虽最终未被立法所采纳，但它在民初的流行，无疑具有重要意义，它推动了“民商合一”理论在中国的传播，为后来“民商合一”立法模式的最终确立进行了学理上的准备。

    三、民商立法模式论争在国民政府时期的终结

    1928年，国民政府定都南京后，制定民商事法律再次被提上日程。1929年1月，立法院第9次会议议决：“训政开始，各种法规，均待成立，权轻重而审缓急，应先行起草民法、商法、土地法、自治法、劳工法5种。”[16] 民法委员会、商法起草委员会分别成立。1929年5月至1930年12月，编纂完成民法各编，初步完成了民法的法典化。民法的制定，深刻地影响着商法编纂的独立性，诚如学者所言：编纂民法“首应解决者，即民商两法是否合一之问题。”[17]

    对于“民商合一”，这一时期的学者采取了支持的态度，伍渠源在《民商法宜统一论》一文中总结、分析我国古代民商立法概况后指出：“吾国以农立国，历代重农轻商；商民既未成为一特殊阶级，亦无特别团体，是以四民恒受治于一法。盖吾国习惯，民商历代统一，固无分编之必要也”，若能“民商合一”，“既可免立法主义之抵触，复可免条文之重复。凡属齐民，受治一法，执法者无适用纷歧之困难，治法者无研究不周之顾虑。”[18] 施霖也在《民商法合一之理由》一文中对大陆法系商法体例进行分析后，力推“民商合一”模式，指出：“商法应规定之事项，原无一定范围，而订为独立之法典，不免自取烦扰，而无实益。”[19]

    “民商合一”论不可避免地影响到立法者对于民商立法模式的态度。立法院院长胡汉民、副院长林森对“民商合一”模式的确立无疑起了决定性作用。中央政治会议第180次会议核准了他们提议的编订民商统一法典的提案。1929年6月，中央政治会议第183次会议通过决议，决定编订民商统一法典。立法院遵照该项决议，审议通过《民商法划一提案审查报告书》。其时对“民商合一”的反对之声仍存，日本学者我妻荣就持有相反的意见，并对胡汉民、林森提案的理由逐一进行了反驳。国民政府时期在民商立法模式选择问题上，其论争具有以下特点：

    1．通过民商关系的分析，深化了对商法特性的认识。在以往的民商立法模式论争中，无论是“民商合一”论者还是“民商分立”论者，多简单地罗列、陈述民商立法的历史及沿革，鲜从商法特性上加以分析。这一时期，“民商合一”论者不仅从历史出发，认为“我国商人本无特殊地位，强予划分，无有是处”，[20] 而且从民商法的适用关系上分析“民商合一”的理由，称“查商法所规定者，仅为具有商业性质之契约，至法律上原则或一般之通则，仍须援用民法，而商法上最重要之买卖契约，且多在民法中规定。是所谓商法者，仅为补充民法之用而已，其于条例，固已难臻美备。”[21] 而“民商分立”论者则认为：“各国商法之划分，与其谓非沿革之遗物，毋宁以商法之特性之沿革为后盾”，“换言之，向来商事法规，所以不与一般私法区别者，只以商业范围狭小简单，无为特殊处置之必要，若谓近代商业亦适用之，则断非所许。”[22]

    2．更为深入地分析了民商立法模式变迁的发展趋势。“民商合一”论者认为，因社会进步与国际化趋势的加强，民商立法均应采取“进步主义”，不断修订与社会经济发展所不合者，与“民商合一”与否无关；且“民商合一，对于商事法规，应趋于大同与否，立法者尽可酌量规定，并不因合一而失立法之运用。”[23] 但“民商分立”论者认为“民商法在其对象之社会状态与进展之程度上，自属不同，故要求修正之程度亦相异”，[24] 而且，“各国民法，固各有其特色，商法因商事有世界性，有趋于国际化之势，此项倾向，更不得不以条约等为参考，故欲适应国际的进展，仍有以商法为特别法之必要。”[25]

    3．探究了民商事立法的价值取向。“民商合一”论者认为，以阶层的不同适用不同的法律，已成为历史的陈迹，出于“人民平等”的考虑，应制定统一的民商法典，“若因职业之异，或行为之不同，即与普通民法之外，特订法典，不特职业之种类繁多，不能遍及，且于平等之原则不合”。[26] 而“民商分立”论者反唇相讥道：所谓平等不能仅为“表面之观察”，“另订商法，决无害于法律上之平等。此项关系，只在适应商事之必要而为妥当之处置，并非与商人以特殊之地位。”[27] 这种观点区分了形式上的平等与实质上的平等，将有关民商立法模式价值取向上的讨论引向深入。

    4．深化了关于法典编纂技术上的认识。“民商合一”论者认为：“昔时各国之商法，以人为标准，即凡商人所为者，均入于商法”，然而，这种编纂体例要么已违背民商立法的平等价值，要么因商行为“在事实上有时颇不易分”、“商法应规定之事项，原无一定范围”，而导致商法典编订标准与体例上的困难和混乱，编纂分立的商法典“亦止自取烦扰”。“民商分立”论者则认为这种观点并非有力，“事物之界限不明，比比皆然，不利仅以此故而否认商法范围之存在。只有对此界限之确定努力为之耳。” [28]

    5．对新型民商立法模式的执着探求。“民商合一”与“民商分立”各自所存在的优劣，是无法回避的事实。“民商合一”论者与“民商分立”论者都通过各自的理论分析，试图寻找解决民商立法模式的新途径。“民商合一”论者主张，商法为民法之特别法，买卖等商事行为可适用民法，而民法上具有营利性质的社团法人亦可准用商法，民法与商法“牵合之处甚多”，“且民商划分，如一方为商人，一方非商人，适用上亦感困难。因民商法相关联之处甚多，而非一般人所能意料者”，[29] 因此，“民商合一”十分必要。“民商分立”论者也不反对为适应商事发展之需要制定商事特别法，“则其规定于同一法典与否，毫无关系”，并且认为，在部分商事总则规范并入《民法典》之后，公司、保险、票据、海商等制定商事特别法，是一种新型的商事法典模式。[30] 这样，“民商合一”论者与“民商分立”论者在探索新型商事立法模式方面，形成了相似的观点。

    尽管“民商分立”、“民商合一”的争论尚未彻底消弭，但“民商合一”的立法模式已被立法采纳，《民法债编》将在“性质上能与民法合一规定”的经理人、代办商、交互计算、行纪、仓库、运送营业、承揽运送等均一一编入，而“性质特异不能与民法合一规定者”，如公司、票据、海商、保险等则另订单行法。[31] 至此，近代关于“民商分立”与“民商合一”的理论争论随着国民政府时期立法模式的确立而告一段落。

    四、近代民商立法模式论争的历史价值及借鉴意义

    民商立法模式的论争，促使近代中国人对民商法的性质及其编纂合理性认识不断深化。关于民商立法模式的论争为近代中国民商立法提供了不同理论背景，使立法者可以在不同模式中选择适合国情、适于应用的民商立法模式。近代三次关于民商立法模式的论争，具有重要的历史价值。

    首先，“分合论”者关于民商法关系的论争，是建立在他们对民商法不同认知的基础上的，展现了他们不同的民商法理论。这种理论交锋，一方面促进了对民商法理论进行深入的探究，促进了民商法学的发展，另一方面使理论密切结合立法实际，使理论与实践契合，互相促进。其次，“分合论”者在历史沿革、立法趋势上交锋，表明了他们对世界立法潮流的不同认识、对立法方向的不同把握，体现出探寻法律制度内在发展规律的精神，他们探求“新学说之趋势”，将有关民商立法模式变迁的理论看作一个动态的发展过程。再次，“分合论”者依据国情的不同论证各自观点的合理性，表明他们在受西方民商立法技术及其理论影响的同时，也密切地关注本国的实际，在民商立法模式上的本土化探索方面作出了有益的理论贡献。最后，“分合论”者通过探索民商立法模式，对民商立法的编纂体例及立法技术进行了研究，有助于寻找到符合民商法律自身属性及特点、能够妥善处理民商法律稳定性与变动性关系的新型民商立法模式。及至国民政府时期，与民法具有共性的商事规范被并入《民法典》，公司、票据、海商、保险等商事规范则以单行法形式依次制定，商事单行法一方面与《民法典》保持体例上的统一性，另一方面又充分、详尽地规定了各自调整的内容，并随时可加以修改、扩充，增添了商事法律制度的灵活性与进步性，较好地解决了民法稳定性与商法革命性之间的矛盾，使民商法编纂体例更具科学性、合理性。这种新型民商立法模式既有别于当时“民商分立”国家，也有别于“民商合一”国家，实为一大创造，它大大促进了民商事立法的蓬勃发展，也是对世界范围内民商立法模式的一个重要贡献。

    回溯中国近代的三次关于民商立法模式的论争，有两点启示：首先，民商法的发展有赖于民商法理论的进步。民商法理论是解决什么是民商法、民商法体系、民商法制度如何设计等一系列问题的理论体系。我国近代民商事立法主要是依靠移植外国法律制度完成的。“生吞活剥”的成分较大，其立法成果及实施效果均存在一些不足。近代对民商法理论的不断探索，亦为解决民商立法模式问题作出了贡献。目前，对民商立法模式的选择问题上仍存争议，我们应在认识民商法各自特性、分析其私法共性的基础上更好地解决我国的民商立法模式问题。在民商立法模式理论及实践上进行创新，是我们走出困惑、实现民商法体系合理化的必由之路。其次，应发挥立法机关的能动性。从近代三次关于民商立法模式的论争中可以看出，立法机关的能动性在立法模式选择中是十分重要的。清末民初，立法者主持制定了“分立”模式的民商法，而国民政府时期，更是在“合一论”立法者的直接推动下，制定了新型“民商合一”模式的民商法。立法机关若能在理论争论中吸取合理要素，进行创造性的工作，可以促进民商立法的发展。

    综上所述，我国近代关于民商立法模式的三次论争，是民商立法史上的重要事件，推动了人们在民商关系、民商性质、民商立法技术等方面认识的不断深化，可为我国当前的民商立法找到一个历史的镜像。

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