关于我国民法的若干问题(1)(2)

　　权利

　　权利是民法的核心和灵魂，民法作为一种私法的形态出现，权利必然是其中最重要的东西。在民事关系里履行义务就是为了取得权利，并不是反过来取得权利是为了履行义务，这是和有些法最本质的区别。但整个民法通则里面只有一个地方是反过来了，是义务为先而不是权利为先。如民法通则里面规定的监护制度，对于未成年人、限制行为能力人、无行为能力人设定的监护制度则刚好相反。监护制度仅规定了保护被监护人的利益的义务，监护人履行义务不是为了实现其权利，而是为了更好的履行他对未成年人、限制行为能力人、无行为能力人的保护义务。

　　民法里的权利是财产权和人身权两大类，财产权应该说是五大权，物权、债权、知识产权、股权和继承权。除了继承权是个人的以外，其他这四种权利既可以是自然人的，又可以是法人的。现在最重要的争论是物权制度。物权法争论的一个热点，就是是法定主义，还是非法定主义？世界各国物权法多采取法定主义，只有法律规定的物权才能设立，法律上没有规定的物权制度就不能设立，这也是非常明确的了。现在争论的问题就是民国时期的法律有一个典权制度，房屋土地都可以出典，那么我们现在要不要规定典权呢？如果在我们的民法典的物权中规定了典权，那么典权就是合法的，如果没有规定，那就是禁止的，不能说法律没有规定，我还可以自由设立。所以现在设立不设立典权争论很大，甚至有人提出土地使用权能不能出典？土地使用权出让规定最高七十年，我在这个使用权范围内典给人家可不可以？所以我们可以从这点看到，我们将来要采取物权法定主义。物权法现在争论的另一个问题就是征收问题或者叫土地的征用制度，按道理说征用是不对的，征用是把它的使用权征过来叫征用，我们现在把集体土地征用过来，所有权都变了，还仍然叫征用不很准确，有人建议叫征收。很多专家主张把社会公共利益需要的征用和商业用途的征用分开，甚至现在专家稿里建议如果属于商业需要，国家土地部门可以批准外商一块地的土地使用权。在新的物权法里，我们将会规定许多重要的法律制度。债权问题主要是合同，我们的合同法已经有了，知识产权我们三个法比较完善，为了适应参加WTO需要，三个法都会做某些小的修改。股权的问题是公司法的规定。继承权没有什么新的问题，主要是继承税的问题。世界各国几乎都有继承税，或者叫遗产税，两个不太一样。我们现在也决定要搞遗产税，可能很快就要实行了。但是它的起点比较高，可能上百万。这是一个社会通过税收的办法，税收的杠杆，来搞合理的再分配，它实际上是个再分配的方法。

　　权利里面财产权以外很重要的就是人身权，人身权的制度面临一个最根本的问题，就是人身权到底是法定主义还是非法定主义？我们讲了，企业，世界各国是法定主义；物权，世界各国是法定主义，那么人身权呢？是法定主义还是非法定主义？台湾著名的民法专家王泽建教授认为人身权应该是非法定主义，不是法定主义。随着社会的发展，国家对于公民、法人，特别是公民，权利保护的程度越来越高，国际上人权的保护越来越显出重要的地位，人身权也仍然是人权保护的一个重要的内容。从这个意义上来看，民法里面规定的公民的人身权的范围将会不断扩大，现在没有规定的将来会规定，现在没有规定的，如果侵犯了，确实应该保护的，法院也应该保护，不能说法律没有规定我就不加保护。所以，我们可以看到人身权是非法定主义。

　　行为

　　任何主体的权利的取得和行使，除了个别的一些情况外，都要通过一定的法律行为取得。在市场经济下面无非两大行为，一个是交易行为，一个是投资行为。交易行为都表现为合同，无论我是用钱买你的所有权，买你的使用权或其他的，不管怎么说，你以技术也好，无形资产也好，任何形式的交易都要体现为合同。合同是交易行为的法律形式，各种各样的交易行为都要通过合同。投资行为现在也越来越多，这里面，我们要看到，合同体现的就是当事人双方交易行为的意志，那么章程就体现着投资行为双方当事人的意志。一个合同，一个章程，这两个东西是市场中的交易行为和投资行为所表现出来的形式。这两个东西都应当体现当事人自己的真实的意志。行为解决什么问题呢？而行为要回答的问题是，这个行为究竟是什么样的行为？是投资行为还是交易行为？交易行为里面是买卖行为还是借贷行为，还是别的什么行为？这种行为是合法的还是违法的，是有效的还是无效的？所以行为实际上是解决了一个效力的问题。你这个行为产生多大的效力？是完全无效，还是按现在合同法规定成立了但还没有生效？还是待生效，还是可撤销？这个行为到底产生什么效力？能使你的权利都产生，还是不能够都产生，还是部分的，还是可撤销的？这个问题应该是我们需要很好解答的问题。当前存在的问题就是无效的范围过大。因为当事人如果允许他有自己的意志，他自己来订立的合同，他自己制定的章程，只要不违反国家强制性的规定，就应该承认它的效力。所以，当今我们合同的立法、公司的立法，合同法已经越来越多得体现了当事人的意志。

　　民法里面除了法定主义和非法定主义之外，第二个重要的红线，那就是强制性规范和任意性规范，搞法律的人必须很好掌握。过去讲这个问题很多人都不清楚，认为法律不都是强制性的吗？但是市场经济下面，法律还应当有任意性规范，特别是私法的范围，公法范围都是强制性规范，私法范围就有相当多的是任意性规范。强制性规范的表现形式就是法定优先于约定，有法定的也有约定的，约定的和法定的不一样，当然是法定的优先于约定的。第二个公式就是约定和法定不一样的时候，约定无效，不产生法律效力。因为这是强制性规范，而另外有些规范就倒过来，约定优先于法定，既有法定又有约定的时候，二者不同，约定优先于法定，约定有效。所以新的合同法第五十二条特别讲到什么是无效，第一，必须是违反法律和行政法规规定的，不是违反地方法规，不是违反规章规定，而且强调是违反法律和行政法规规定的强制性规定，任意性规定还不能算无效。因此，新的合同法第五十二条特别讲明了，违反强制性规定才算无效，而新的合同法里面有很多已经是任意性规范了。过去计划经济下的行政意志过多，动不动就把当事人的约定认为是违反法律的规定的情况，而且把一切都看作是法律，把地方政府的什么都看作是法律，这样就扩大了行为无效的范围。新的立法精神是要在民事法律的立法范围内缩小无效的范围，扩大当事人自己的意思自治，扩大当事人自己在合同中的权限范围，也就是要减少无效的法律效力这个限制，只有违反国家强制性规定的才是无效的。

　　责任

　　法律责任只涉及到三种责任，刑事责任、民事责任和行政责任，没有单独的经济责任这个概念。民事责任的范围现在也有些新的东西了。首先看民事责任的范围，过去只有合同违约责任和侵权责任，新的合同法确立了缔约过失责任。合同虽然没有订立，但是仍会给人造成损失，合同法第四十二条、四十三条规定了缔约过失责任，而这种缔约过失责任，在缔约过程中合同虽然没有成立，但给对方造成损失的责任，到底是违约还是按照侵权？理论上虽然有不同的看法，但是它有它的特点，我们可以看出，在这部分损失赔偿责任里面，我们所适用的范围，法律所规定的，扩大了。人身权受到损害以后，它的精神损害赔偿的范围也在不断扩大，民法通则规定的只是限于对于名誉权、荣誉权、肖像权、姓名权这样一些损害，才有精神损害赔偿，现在已经扩大到了人身的伤害、肢体的伤害、严重毁容、毁肢、眼睛瞎了这样的精神损害。那么在制定民法典的时候，这种精神损害的范围必然会扩大，这个也是很重要的趋势。民法典在起草过程中也要考虑到，是不是将来仍然按照民法通则那样把民事责任单独划为一章，世界各国的民法典都没有把民事责任单独划为一章。这就涉及到人们现在争论的一个问题，到底叫民事责任好，还是叫民事权利救济好。世界上许多国家叫权利救济，不叫民事责任，道理很明显，民事责任还是比较窄，权利救济比较宽。任何权利如果没有救济的手段，这个权利等于空的权利。但是救济不等于责任，责任无非是违约责任、侵权责任，法院可以判决继续履行，强制你履行，这不是承担什么责任，但这仍然是救济手段。我们在制定物权法的时候有一个很大的难题，就是世界许多国家物权法里面都规定有自力救济的手段，那我们现在要不要规定自力救济手段呢？如果规定了要到多大程度呢？在我国法律观念还是不强的时候，自力救济如果规定的太强，可了不得。什么情况下自力救济是合法的手段，什么情况下自立救济超出了，变成违法的，这都是有待于研究的问题。所以民法通则尤其在物权的保护手段，债权的保护手段不能用自力救济，物权的保护手段可以用自力救济，如何来规定，这些都需要我们来思考。

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