关于我国民法的若干问题(1)

　关键词： 民法；主体；权利；行为；责任；问题

　　内容提要： 我国民法大致分为主体、权利、行为、责任四大板块，在主体方面，就自然人而言，主要在婚姻家庭制度方面，法人的核心问题是公司法，20世纪公司法有五个重要的变化值得我们思考；权利是民法的核心和灵魂，财产权中的物权应该是法定主义，人身权应该是非法定主义的；行为是人取得权利和行使权利的必要因素，无论是交易行为，还是投资行为，其实质是解决效力的问题；责任是法律的最后保障机制，民事责任的范围较过去明显增大，但其中又涉及到我国是否要规定自力救济手段的问题。

　　民法典是体现一个国家根本经济制度的法律，制定民法典是我国民法发展的必然趋势。现今形势下，我国制定民法典的工作应该提到议事日程上了，事实上我们的民法典的起草工作已经进入实际工作阶段了。1986年，我国通过的民法通则就体现着法典的某些特征，它可以概括为四大部分：第一部分是民事主体，第二部分是权利，第三部分是行为，第四部分是民事责任，因此，我们可以将民法概括为八个字：主体、权利、行为、责任。世界上许多国家是法典的体系，法典的体系虽然不完全是这样的划分，但仍然可以归纳为这几大部分。主体是民法的基础。权利是核心，民法作为私法，核心的问题是解决权利的问题，保障人权，保障人的权利。行为是人和权利之间的桥梁，是人取得权利和行使权利的必要因素。责任是法律的最后的保障机制，没有责任的机制也就没有权利本身。从这个意义上来说，如果我们要了解民法，就要了解这四个基本的方面。然而，这四部分中的有关问题应引起我们思考。

　　主体

　　主体作为民法的权利的享有者来说，包含了三个：国家、法人和自然人。国家是一个特殊的民事主体，我们法律上没有明确规定。自然人核心的问题是人法问题，人法很核心的问题是婚姻家庭问题。人法在法国民法典里面很重要的部分讲的就是婚姻家庭关系。德国民法典把婚姻家庭关系，也叫做亲属编，单独列出来了，而不是写在总则里面人的那部分；苏联十月社会主义革命以后，搞了四个法典：一个是苏俄民法典，一个是苏俄土地法典，一个是苏俄劳动法典，一个是苏俄家庭婚姻监护法典。我们常说民法调整的是平等主体的关系，平等的主体关系就是私法的概念，公法不是平等主体，平等的法律关系实际上就是这四大部分。在西方国家这四个部分都属于民法的范围，而苏联把民法仅仅看作调整流通关系里面的平等关系，家庭关系、土地关系、劳动关系不属于民法管。我们现在要搞民法典，到底是完全按照西方国家的模式，这四个部分都概括到民法典里面，还是完全按照苏联的模式把民法仅仅限于商品流通关系呢？这是个需要很好思考的问题。我们国家从八十年代初开始制定民法典，就明确了土地关系当然要纳入到民法典里面。家庭婚姻关系也要纳入到亲属编里面，我国的民法不是简单的商品流通关系，应该是调整主体的一切行为，主体也有家庭婚姻的一面。现在争论比较大的就是劳动关系怎么办？我国不久前制定通过的合同法就争论这个问题，要不要在我们的合同法里面写一个雇佣合同。那么我们国家到底是怎么看待劳动关系呢？是所有的劳动关系由劳动法去管呢，还是所有的劳动关系都由雇佣合同去管，由民法去管，这就是个争论很大的问题。由于我们传统的劳动关系、劳动合同，都由劳动法来管，不由民法来管，民法和劳动法仍然是两个独立的东西，所以在制定合同法时，确认另外再制定一个劳动合同法，因而我们国家现在正在制定一个劳动合同法。劳动合同法讲的是一个单位和它的职工之间的关系，这个单位除了国有企业、集体企业、国家机关，还包括了合伙企业甚至包括了个体独资企业，那么除此之外个人和个人之间的不是企业和个人之间的这部分关系怎么办？如家庭保姆、家庭教师或者其他帮工一类的关系，将来还是属于民法管，它们仍然是属于雇佣合同这一类，虽然合同法没有写雇佣合同，但是仍然是一种雇佣关系。

　　我们国家自然人这一部分，家庭婚姻关系是一个重要的内容，我们国家婚姻法正在修改，因此将来的婚姻法和现在的婚姻法里面比较缺少的、写的不太充分的家庭关系这一部分将来都要列为民法典里面的亲属编，这样的话，可以在亲属编里面再进一步充实。所以我认为自然人方面主要是解决家庭婚姻制度存在的问题，尤其是婚姻制度现在存在的问题还很多。

　　法人的问题应该说根本问题是企业制度，企业制度的核心又是建立现代企业制度，现代企业制度说透了就是公司。过去什么叫现代企业制度争论还比较大，现在明确了现代企业就应该是指公司，企业制度的核心就是现代企业，现代企业的核心就是公司。但是，这样又产生了一个问题，就是我们国家现在民法和商法已经都提到议事日程之上了，商法现在明确提出来了，又有商法又有经济法，商法将来怎么办？商法、民法和经济法怎么区别？这个问题在立法里面必然要考虑到，我们是搞民商合一呢，还是搞民商分立？民法典以外还要不要再搞商法典呢？我觉得应该在立法的时候来考虑。教育部制定法律的14门必修课里面把商法的内容界定为企业制度，这是经济法讨论过程中争论最大的。经济法学界认为企业制度应该是经济法讲，但现在教学大纲明确规定的是企业法、公司法、票据法、海商法、保险法、证券法、期货法都属于商法的内容，银行的金融管理、外贸管理、海关管理、税务制度等都是经济法的内容。可以看出，民法解决的是平等主体之间的一般的经济和非经济之间的关系，这是从总体方面来说的，如果这种平等主体之间的关系是涉及到专门的商事领域，如公司、票据、海商、保险、证券、期货等，不管当事人一方是不是商人，这样的行为都应该是商事活动，属于商法的概念。如果平等主体之间的关系，如合同关系、交易关系、外贸关系，涉及由国家控制的领域，如国家海关的控制，国家外贸管理的控制，国家金融管理的制度，国家外汇管理或者其他管理制度等，这些应该属于经济法的领域。我国从八十年代初一直进行民法和经济法的争论，现在到了商法和经济法的争论，今天虽然争论还有，但是已经越来越明确了，我国看起来不会搞民商分立的这种法律体系，我们大体要走民商合一的道路。现在世界上走民商合一的道路的有几个国家很典型，意大利的民法典就包含了商法的基本制度，商事企业制度，公司制度。俄罗斯的民法典里面也规定了一些公司、票据这样的一些制度。荷兰搞了一个民法典，范围很广，包括海商法、运输方面的东西。可见，世界现在有另外一种趋势，就是民商合一。当然我们的民法典不会把很多的商法典的内容包含进来，但是某些基本的原则应该都适用。

　　商事企业制度的核心是公司，公司法在世界任何国家都是市场经济活动中最根本的法律，我国刚刚修改的公司法只修改了两条：一个是上市公司，如果是高科技的，上市条件就可以放宽由国务院另外规定；还有一条是国有独资公司要加强监督的机制，设立监事会，这部公司法是1993年通过，1994年生效的，应该说它的内容已经有很多东西不能够适应我们现在市场经济的需要了，所以现在正在进行比较大的修改，这是现在立法里面一个重大的事情。二十世纪的公司法有五个很重要的变化需要我们认真思考：第一，十九世纪和它以前的公司的股东基本上都是个人，也就是自然人作为股东的比较多，而二十世纪以来法人成为股东，一个公司成为另外一个公司的股东越来越占主导地位。就出现了母子公司、控股公司了。二十世纪控股公司、跨国公司越来越具有重要的地位。我国国有企业改制，如何改成规模大、实力强大的跨国公司、跨国银行，这是个很重要的问题。作为母子公司、跨国公司、关联公司就涉及一个关联交易的问题，世界各国都对关联交易作了一些规定，我国对关联交易作的规定很少。第二，越来越多的国家允许一个股东设立有限责任公司，就是一个股东都可以开设有限责任公司，这就是世界各国所谓的一人公司。目前在世界各国来看，允许一个人设立公司最早的就是美国，美国设立一个人公司，既没有最低注册资本额也没有最低股东人数限制。1990年日本公司法修改也允许设立一人公司了。我国香港还不是，不过香港有信托制度。我国台湾也正在争论要不要修改。我们国家现在争论的关键是一个法人能不能设立一个一人的有限责任公司？在我们国家，法人设立一个人的独资的有限责任公司越来越多，将来可能要开这个口子，还没有最后确定。第三，我们知道公司这种形式出现的特征，就在于它是社会化的集资，在西方国家公司比起个人独资办的公司和合伙，最大的特征就是社会化的集资。但是十九世纪和它以前的公司，这个社会化仅指股票上市的社会化，一旦股票上市了，人人都可以成为股东。而二十世纪就出现了另外一种社会化，除了上市公司的这种社会化以外，它又有了一个职工出资的社会化，也就是职工出资作为股东的问题，这个应该说是二十世纪下半叶非常突出的问题，也是我们今天特别要借鉴的。我们国家的国有企业改制或者别的，能不能职工持股呢？这个问题现在提出来的越来越多，包括对于经理人员奖励的期股制，现在也在研究如何吸取国外的好的经验。对于职工也好，管理人员也好，技术人员也好，持股作为股东这在十九世纪是没有的。第四，随着公司制度的发展，十九世纪以前，我们通常把它叫做股东会中心主义，到了二十世纪，世界绝大多数国家，变成了董事会中心主义。董事会的权利不是来自股东会了，而是直接来自法律的规定，一个公司的利益也不仅是出资人股东的利益，还有公司自己的利益，职工的利益。所以在这个意义上来说，从股东会中心主义到董事会中心主义这是一个很大的变化。现在美国等一些国家又从董事会中心主义到经理人中心主义了，我们国家现在还是董事会为中心，一切的事情都是董事会作为主要决策人。但是在美国现在已经有许多上市的公司找不到一个大股东了，股东可能持有公司的股权只有3%、4%了，所以董事会的作用也越来越弱，权利都在总裁，现在有的地方叫首席执行官——CEO，或总经理。他们往往为所欲为，缺乏必要的监督。东南亚经济危机给韩国冲击的最大的教训，就是韩国的一些大的集团像大宇、现代等，这些公司的总裁没人监督，他所从事的一些违法活动，如高额贷款，好多款还不了，泡沫经济，甚至搞两本帐，假帐对付人，这些违法的行为没人监督。所以日本和韩国的学者都提出现代公司制度如何加强监督的机制。我们对公司法这个范畴也要懂得如何加强监督的机制。我们国家也有这方面的困扰，最早搞每年的财务大检查效果看起来不太好，后来我们又搞了外派监事会，现在只有国有独资企业派外派监事会，原来凡是有国有资产的一律都要派外派监事会，如果这个企业是国家控股的公司，按公司内部又有个监事会，国有资产管理部门说你有国有资产，国有资产又占控股地位我也要派监事会，两个监事会怎么办呢？一个外监，一个内监，这两个监事会也不一定能加强。后来又搞了凡是国有企业、国有独资公司、大的企业集团都搞稽查特派员，稽查特派员也查出一些问题，到底我们采取什么办法呢？有人主张采取美国的方式，美国没有监事会，但是美国的公司出的问题少一些，为什么呢？中国日本韩国都是同样的监事会制度，怎么问题还不少？原来美国虽然没有监事会，但在董事会里面又有相当数量的独立董事，所谓独立董事就是外部董事，不是大股东派出来的，也不是大股东选出来的董事会成员，这些人有一定的权限，他从董事会内部就进行监督了。德国是监事会高于董事会，监事会来选董事会这样的制度，又跟日本中国韩国的的做法不一样。第五，企业非法定主义变成了法定主义。如果是法定主义，那就是说只有法律规定的才是许可的，否则是不许可的。如果是非法定主义，那就是说法律没有规定的，没有禁止的就都是许可的。这个问题在企业法中尤其重要，世界各国企业法都采取法定主义，企业的形态、主体的资格、法人的地位，只有法律有明确规定的才是许可的，法律没有规定的不许设立。大陆法国家规定的有两合公司，那就可以成立两合公司，规定的有股份两合公司，那就可以成立股份两合公司，没规定的不能成立。我们国家在1994年公司法制定的时候，当时起草报告的人认为法律虽然没有规定无限责任公司，但是将来如果无限公司出现了，那是允许的，即并不禁止成立无限公司，无限公司到有必要的时候再去考虑。那么马上有一个问题，公司法没有规定无限责任公司，我们到工商部门去申请注册一个无限公司可不可以？再举一个例子，合伙企业法制定的时候，原来的草案里有有限合伙这种形式，有限合伙在美国还不少。我们国家现在还不很明确，将来应该明确，企业的设立应该采取法定主义，只有法律规定的才合法，法律没有规定的就是禁止的。

共2页: 1