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试论假冒他人注册商标行为及其立法完善(1)(2)

2015-09-23 01:11

（三）假冒商标标识的商品必须与注册商标所标识的商品属于同种或类似商品。依《商标法》第37条的规定，注册商标的专用权，不但限定于核准注册的商标，而且限定于核定使用的商品。这样，除非注册商标专用权人能依照国家工商行政管理局于1996年8月发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》使自己的商标被认定为驰名商标，否则，他人将其注册商标申请注册并使用在与其注册商标标识的商品不相同也不类似的商品上时，完全是合法行为，注册商标权人将无法对抗。如甲企业将“小天鹅”申请注册并使用在冰箱类商品上，乙企业将“小天鹅”申请注册并使用在毛巾上，这时，甲、乙企业对“小天鹅”，按现行商标法规定，都享有专用权。甲企业不能指控乙企业侵犯了其专用权。因为冰箱和毛巾完全是两种既不相同也不类似的商品。由此可见，在判断行为人的行为是否构成假冒他人注册商标时，不但要证明假冒商标和被假冒商标是否相同或近似，还必须证明它们各自标识的商品是否相同或类似，只有当它们标识的商品相同或类似时，行为人的行为才会构成假冒；否则便是合法行为。商品是否相同与商标是否相同一样，容易判断，这里的关键也是如何判断商品是否类似。窃以为，应从以下四个方面人手。 首先，在判断商品（含服务）是否类似时，首先应参照《尼斯协定》，即《商标注册用商品和服务国际分类协定》，该协定依照商品的功能、用途、原材料构成、销售渠道等因素将所有商品分为42个大类，每大类中又有若干小类。一般来说，同属一个大类的商品为类似商品，分属不同大类的商品为不同商品，但这不是绝对的。在少数情况下，分属不同大类的商品也有类似商品的情况，同属一个大类的商品也有不类似的情形。这要依商品的具体情况并结合一个国家的经济发展水平和消费习惯加以具体判断。 其次，对商品是否类似，主要应从商品的功能、用途、原材料构成、销售渠道、贸易对象、是否存在竞争关系是否相同或基本相同加以判断。如相同或基本相同，则应判断为类似商品。如成人穿的皮鞋和雨鞋，都是鞋类产品，用途、销售对象等基本相同，因此应判断为类似商品。 再次，对服务是否类似，主要应从服务对象、行业、提供服务的场所、提供服务的具体内容是否相同或相近以及是否具有竞争关系等因素加以判断。如94年发生在深圳的“中银通”商标侵权案，原告之所以败诉，关键就在于原告金柯商务咨询有限公司“中银通”优惠卡所标识的服务为特约服务，属上述商标注册用商品国际分类表中的第41大类，而被告香港中银集团十三家银行发行的标有“中银通”和“银通”字样的磁性卡—一中银卡所标识的是金融服务，属上述国际分类表中的第36大类，即“保险、金融事务”，二者所属的行业、服务对象、服务的内容等都不相同，不存在竞争关系，因此，不属于类似服务，被告的行为按我国现行商标法的规定，不属于侵权行为。 最后，在判断商品或服务是否类似时，还必须考虑一个国家的经济发展水平和人们的消费习惯。类似商品的判断不能脱离一个国家的经济发展现状。如电视机、洗衣机、冰箱、录放机等家用电器，在少数发达国家被归为类似商品，但在我国它们基本上还是专门企业生产的单一产品，因此目前我国还不能将它们归为类似商品。类似商品的判断也不能脱离一个国家人们的消费习惯，人们的消费习惯不同，对商品的要求也不相同，因此对类似商品的判断也应有所不同。如茶叶和咖啡，在我国人们习惯喝茶，喝咖啡的人极少，因此目前我国还未将茶叶和咖啡判断为类似商品。又如啤酒和白酒，在我国人们说喝酒时包括各种酒，因此就把啤酒和白洒判断为类似商品。这和西方某些国家把啤酒和汽水等作为类似商品对待、把茶叶和咖啡划为饮料类类似商品是完全不同的。

 
二、我国现行立法的缺陷 对假冒他人注册商标行为的规制，目前主要见于商标法及其实施细则、反不正当竞争法。
 
《商标法》第38条第1项规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”属于侵犯注册商标专用权的行为。《反不正当竞争法》第5条第1项规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：“（一）假冒他人的注册商标”，第21条规定，经营者假冒他人的注册商标，……依照《中华人民共和国商标法》……的规定处罚。仔细推敲，从反不正当竞争的角度看，现行《反不正当竞争法》的规定至少存在以下缺陷：《反不正当竞争法》第5条第1项和第21条仅仅将假冒他人注册商标行为宣布为不正当竞争行为，在行为的认定和处罚措施等方面既未突破《商标法》的规定，也未补充《商标法》的不 足。具体来说，表现在以下两个方面： 1.《反不正当竞争法》第5条第1项只保护注册商标，对未注册商标不予保护。之所以不保护未注册商标，按全国人大法工委民法室的解释，一是为了与《商标法》衔接，以便于执行。二是从实际情况看，现在经营者的商标意识不断加强，驰名商品一般都申请登记取得了注册商标专用权。三是从发展看，应当引导和鼓励经营者将其商标申请注册，以增强自我保护手段，避免发生纠纷或者发生纠纷后也易于处理。[1]未注册商标是指未向国家商标局申请注册登记而投放到市场上使用的商标。未注册商标虽未注册，没有专用权，不受商标法保护，但这并不代表它不受任何法律保护。我国《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”。商标法既然允许未注册商标的存在，未注册商标就理所当然应成为所有人享有的一种民事权益，成为民法的一般保护对象，他人也不得随意加以侵犯。 除民法保护外，从立法例上看，许多国家的反不正当竞争法都对未注册商标给予保护，例如日本、韩国。我国台湾的反不正当竞争法也有规定，只要商标是众所周知的，不管是否注册，都受保护。对这个问题，我国台湾的公平交易委员会有着极为典型的解释：“

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（一）商标法第62条关于侵害商标权之适用，限于同一或同类商品，若不属同一或同类之仿冒行为，则不在该条规范之列；至于公平法第20条第1项第1、2款之规定则不限于商标法实施细则所订之同一或同类商品，但需具备为相关大众所共知，且有致商品来源发生混淆之要件。（二）又受商标法保护者系以获准注册之商标为限，公平法则不限于注册商标，从而若仿冒他人注册商标使用于同一或同类商品，且该他人商标又为相关大众所共知者，依公平法第39条规定前4条之处罚，其他法律有较重之规定者，从其规定，自优先适用商标法第62条规定（处5年以下有期徒刑、拘役或科或并科5万元以下罚金）。＂[2] 2.《反不正当竞争法》第5条第1项将假冒行为局限于同一种或类似商品上，因而一旦经营者将注册商标所有人的注册商标恶意抢注到其它不同种也不类似的商品上时，不但现行《商标法》毫无办法，《反不正当竞争法》也同样毫无办法。而从日本、韩国、我国台湾地区的相关竞争立法来看，它们在处理商标法和反不正当竞争法的适用关系时，都是以后者补充辅助前者为特征。也就是说，商标法对于假冒行为规定只限于同一种或类似商品，而竞争法不以同一或类似商品为限，只要具备在实施地区内为相关公众所熟知，并有导致市场混淆的后果，就可以对其进行规制。
 
三、立法完善问题

综上所述，笔者认为，从商标法立法的意义和法律本身不可避免的局限性看，《商标法》只保护注册商标而不保护未注册商标是可以成立的。然而从反不正当竞争、维护公平合理、诚实信用的市场竞争秩序看，《反不正当竞争法》对商标的保护既有于注册商标又限于同一种或类似商品的范围，这对于保护商标权人的权利，维护市场竞争秩序都是极为不利的。因此，笔者认为，为了切实有力打击日益严重的商标侵权行为，反不正当竞争法日后修改时，对商标法应加以补充和完善。对商标的保护不应以同一种或类似商品为限，在非同类商品上使用他人注册商标，只要引起了市场混淆的后果，也应定性为假冒行为，同时，反不正当竞争法不但应保护注册商标，而且应保护未注册商标，即将擅自使用他人未注册商标的行为也定性为假冒的不正当竞争行为。 当然，从维护市场公平竞争秩序看，只有在商标为知名商标的前提下，消费者才会发生误认，假冒者也才可能借此利用知名商标所有人的竞争优势，才会产生不正当竞争和扰乱市场竞争秩序。否则，如商标不知名，当受到侵害时，则运用商标法或民法的规定将它作为一种一般的私权加以保护就足够了。 （转载自中国科教评价网www.nseac.com ）
 
注释：
[1]全国人大法工委民法室：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，法律出版社1994年4月版，第13一14页。
[2]（台）公平交易委员会：《公平交易法问答资料》》（增订版），第61页。

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