试论假冒他人注册商标行为及其立法完善(1)

[摘　要]按现行商标法，假冒他人注册商标行为必须具备两个基本要件，即：1.假冒的必须是他人的注册商标；2.假冒商标标识的商品必须与注册商标标识的商品相同或类似。但从反不正当竞争、维护公平的市场竞争秩序看，假冒行为不应限于注册商标和相同或类似的商品，即应将擅自使用他人未注册商标的行为也定性为假冒行为，还应将他人注册商标擅自使用于非同种或类似商品上的行为也定性为假冒行为。

 [关键词]假冒 注册商标 立法完善

假冒他人注册商标行为是当今经济体制转轨时期一种严重的商标侵权和不正当竞争行为。它不但严重损害了经营者和广大消费者的合法权益，而且严重破坏了公平合理的市场竞争秩序，因此必须严加禁止。然而，由于国情的限制，我国现有的《商标法》和《反不正当竞争法》对该种行为的规制还很不完善，法学界的研究也还很不深人。这对保护消费者利益、维护公平竞争的市场秩序、推动市场经济的发展都极为不利。为此，本文拟从反不正当竞争法的角度，并结合商标法的规定，从假冒他人注册商标行为的含义、构成要件，现行立法缺陷及其完善等方面对此种行为作一探讨，以期对立法与司法实践有所裨益。

一、假冒他人注册商标的含义及其构成要件

假冒他人注册商标行为是指未经注册商标所有人许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，它主要表现为四种形态，即在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标的行为、在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标的行为、在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标的行为、在类似商品上使用与他人注册商标近似的商标的行为。销售明知是假冒他人注册商标商品的行为，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的他人注册商标标识行为，虽然构成侵害他人注册商标专用权的行为，但不构成假冒行为。 作为一种最为常见危害也最为严重的市场混淆行为，假冒他人注册商标行为必须具备市场混淆行为的一般要件。市场混淆行为是指经营者采用假冒或模仿等不正当竞争手段，使其商品（含服务）与他人的商品发生混淆，从而导致或是以导致购买者误认的行为。一般来说，构成此种行为必须具备四个要件，一是行为主体只限于经营者，即从事商品经营或营利性服务活动的法人、其他经济组织和个人，要特别注意的是，对经营者不能从民事权利能力的角度进行解释，而必须从行为性质角度进行解释。也就是说，只要行为人所从事的行为属于经营行为，而不管他是否具有从事商品经营或营利性服务的主体资格，不管是合法的还是非法的，行为人即属于经营者。只有这样，才不会使许多从事不正当竞争的非法经营者逃脱法律的制裁。二是被混淆的标的是他人商品的标识，包括商标、商号、姓名、名称、商品容器、包装、装磺等。三是混淆的目的是为了与他人的企业、企业活动或企业的商品发生混淆，使人误认为其商品是他人具备竞争优势的商品，从而不正当地牟利。四是混淆的后果已经或可能导致此商品与彼商品的混淆，损害合法经营者和消费者的权益，并扰乱正常的竞争秩序。假冒他人注册商标行为除具备上述市场混淆行为的一般要件外，按现行商标法第37、第38条的规定，还必须具备以下三个特殊要件：

（一）假冒的必须是他人的注册商标。注册商标是依法经国家商标局核准注册的商标，一个有效的注册商标，按我国现行商标法及其实施细则的规定必须符合以下要件：1.商标注册申请人必须是依法成立的企业、事业单位、社会团体、个体工商户、个人合伙及与我国有相互协议或共同参加了相关国际条约的国家的国民或企业。2.不得是音响商标、气味商标、立体商标。在法国等少数国家，音响商标如鸟的叫声、气味商标如玫瑰花的香味、立体商标如可口可乐瓶子可以申请注册，但在我国现行商标法制度下，这几类商标还不能申请注册。3.不得含有《商标法》第8条规定的禁用要素。按该条规定，申请注册的商标的文字、图形，不得使用下列要素：①同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的。此外，根据我国国情，同中国共产党党旗、中国共产主义青年团团旗，中国少年先锋队队旗相同或近似的图案，商标法虽未规定，但也不得作为商标申请注册。同时，国名的缩写和简称，如中华、中国，国名的外文译名及缩写，如China、PRC（中华人民共和国），商标的一部分含有国名，不管是中文还是外文，如中国啤酒、China Light，也不得作为商标的要素申请注册；②同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的；③同政府间国际组织的旗帜、徽记、名称相同或者近似的。政府间国际组织主要有：世界知识产权组织（WIPO）、国际保护工业产权协会（AIPPI）、欧共体（OPEC）、国际原子能机构（CIAEA）、国际民用航空组织（ICAO）、国际劳工组织（11，D）、国际铁路联盟（UIC）、国际电信联盟（I TU）、万国邮政联盟（UPU）、联合国粮农组织（UNFAO）、世界卫生组织（WHO）、国际羊毛局（I WS）、国际标准化组织（150）、联合国教科文组织（UN-ESCO），等等。不管是这些组织的全称还是简写，是中文还是其它形式的语言，都不得用来申请注册；④同“红十字”、“红新月”的标志、名称相同或者近似的；③本商品的通用名称和图形；⑥直接表示商品质量、主要原料、功能、用途、质量、数量及其他特点的；⑦带有民族歧视性的；⑧夸大宣传并带有欺骗性的；⑨有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响的；⑩县级以上行政区划的地名或公众知晓的外国地名，但地名具有其他含义的除外，已经注册的使用地名的商标继续有效。

（二）假冒商标必须与他人注册商标相同或者近似。注册商标权人的专用权以核准注册的商标为限，而且只能控制到与自己注册商标相同或近似的商标的范围内。如果行为人使用的商标既不与权利人的相同，也不与权利人的商标近似，那么既使他们都使用在相同或类似的商品上，也不会构成侵权。例如甲企业将长虹商标使用在彩电上，乙企业将高露华商标也使用在彩电上，二企业对各自使用的商标都享有专用权。因为“长虹”和“高露华”完全是两个不相同也不近似的商标。这里的关键是如何判断商标的近似。窃以为，应从以下几方面着手。 1.近似商标的范围是特定的，指的是在与他人同一种或类似商品的范围内，商标文字、图形或其组合与他人的注册商标近似，并可能导致消费者对商品来源的误认。因而判断侵权商标和被侵权商标是否近似，要以一般消费者在选购商品时是否可能发生误认为依据。这里，必须坚持三条重要原则，一是施以普通注意的原则。判断假冒商标和被假冒商标是否近似，是否会导致对商品来源的误认，首先应以最一般消费者的最一般注意力作为判断标准。不要让专业人士进行判断，也不要让一般消费者对商标加以仔细研究，否则便得不出正确结论。二是比较主要部分的原则。主要部分即商标中最醒目最容易引起消费者注意的部分。在判断假冒商标和被假冒商标是否近似时，应比较商标文字或图形中最主要的部分，不要抱泥于细枝末节。如同是使用在VCD上两个商标的“555”和“SSSA”，不要认为“SSSA”多了一个“A”就认为两者不相近似，从而不构成侵权。三是 异时异地隔离观察的原则。即在判断假冒商标和被假冒商标是否近似时，应让一般消费者在不同时间不同地点进行隔离观察，即以商标在自己头脑中留下的大致印象为依据，而不要在同一时间同一地点将假冒商标和被假冒商标放在一块让消费者加以辨认，因为这时一般消费者明显会对商标加以仔细观察，即施以特别注意力，从而得到假冒商标和被假冒商标既不相同也不近似的错误结论。 2.对文字商标是否近似，主要应从文字的读音、外形、意义三方面考虑。一般来说，读音相同、外形和意义也大致相同的，应该将它们判断为近似商标。而字义不同，外观上也不会造成消费者误认，既使读音相同，也不应判断为近似商标。如“老少”和老小“，读音、外形、意义都差不多，因此应判断为近似商标。而”东风“和”登峰“，虽然读音差不多，但外观和意义完全不同，不会导致消费者误认，因而不是近似商标。在判断文字商标是否近似时，有三种特殊情形应注意，一是对文字商标外形的判断，主要应看是否会导致消费者直观上的误认。如都使用在服装上的商标”TTT“和”TTJ“、”MCV“和”MCU“，直观上很容易导致消费者误认，因而是近似商标。二是在文字商标前加上修饰语的，如”中和“、”新中和“、”老中和“，”家乐“、”万家乐“，很容易使消费者误认为是系列产品，因而也应判为近似商标。三是文字商标排列颠倒时，一般也应判为近似商标，因为汉语语言本来就有从右读到左的习惯，而且这种习惯依旧存在。在实践中很容易导致消费者误认。如”工农“和”农工“、”娃哈哈“和”哈哈娃“、”东风“和”风东“，等等，都是近似商标。1989年，美国马斯公司向宁波市工商局反映，宁波市某食品厂将其使用在糖果上的注册商标”M&M“颠倒为”W&WS“，并使用在糖果上。宁波市工商局认为”M&M“和”W&WS“是一组近似商标，因而判定宁波市某食品厂侵权。这就是因为文字商标排列颠倒成为近似商标因而构成假冒他人注册商标行为的典型事例。 3.对图形商标是否近似，除了坚持上述的一般消费者施以普通注意的原则、对比主要部分的原则和异时异地隔离观察的原则外，一般应从图的外形、图的选材范围、图的主体部分，等多种因素，并结合文字进行综合分析。如同时使用在胶卷上的两个商标“「”和“「”，仅仅是将在右边的两个三角形与左边的部分分开，在直观上很容易导致消费者误认，因此应制定为近似商标。 总之，近似商标的判断是十分重要的，它是决定行为人的行为是否构成假冒他人注册商标的一个关键因素之一。 大学排名

共2页: 1