论平行进口立法的必要性和可行性(1)(2)

（二） 日美两国的司法实践　　由于发达国家的产品价格普遍高于发展中国家，为了确保本国专利权人在向发展中国家输出技术的同时能获得最大限度的经济回报，因此许多发达国家竭力主张反对平行进口。但是，这种反对并不是绝对的，专利产品的平行进口受到各国产业政策很大的影响，在有利于本国产业政策的情况下，某些“附条件”的平行进口往往又通过各种方式被认可。作为技术输出大国，美国反对专利产品平行进口的呼声最为强烈。根据美国专利法第271条的规定，专利权人享有依法要求禁止专利产品进口的权利。[7]否定平行进口的最早的判例可以追溯至1890 年发生在美国的Boesch v. Graff 一案， [8]在该案中，美国最高法院首次认定专利权的权利穷竭仅限于国内穷竭，而不涉及国际穷竭，在未经专利权人同意的情况下，进口商擅自从国外进口专利产品（即使是通过正当的流通途径） 的行为即构成侵权。　　尽管如此，在不同的时期，随着技术产业政策的变更，在司法实践中对271 条规定作出不同的解释最终认可平行进口的案例仍有不少。1920 年的Curtiss Aero Plane &Motors Corp. v. UnitedAircraft Engineering Corp. 一案（以下简称“Curtiss”案） 中就肯定了平行进口。[9]该案的美国专利权人对其相同的专利技术在加拿大也享有专利，并许可第三人在加拿大生产专利产品，被告未取得专利权人的同意即自行从加拿大购买了专利产品在美国销售。由于专利权人与第三人签定的实施许可合同中并未对专利产品的销售领域作出限制，因此，美国法院在该案中认定第三人根据实施许可合同已取得了与专利产品的销售和使用相关的完整的、不受限制的权利（a full and unqualified right） ，并且伴随第三人的销售行为，该权利即转移至专利产品的受让人，因此被告作为受让人有权决定在世界上的任何国家销售该产品，包括是否进行平行进口。　　目前，对于专利产品的平行进口，美国形成了与其他国家不同的特点-在美国的专有实施权人可以依据专有实施权请求制止平行进口行为，而专利权人在国外许可他人实施或自行销售专利产品时，如果在许可实施合同或买卖合同中对专利产品的再销售未加以限制，专利权人即无权行使专利权禁止平行进口。[10]　　日本自上个世纪40 年代以来，为了促进平等的市场价格竞争，不但认可商标商品的平行进口，甚至通过反垄断法方面的规定严格禁止商标权人限制平行进口，但是对专利产品的平行进口却一直未予认可。然而在1997 年7月，日本最高法院在BBS专利侵权案的判决中最终也“附条件”地认可了专利产品的平行进口。　　日本最高法院指出，在国际经济贸易发展极为迅速的当今社会，为了最大限度地确保商品的自由流通，如果专利权人在国外与专利产品的受让人之间未曾就产品的销售对象或使用地域范围作出限制，或受让人未曾向购买专利产品的第三人表明存在此类限制时，专利权人即不得要求禁止平行进口。这种“附条件”的认可与美国有着相似之处。根据该判决，平行进口已从根本上得到了肯定。　　从美国和日本两个国家的司法实践，我们可以看出，由于专利产品涉及到产业技术的发展战略，为了防止其他国家（尤其是发展中国家） 在引进技术的同时，利用原材料价格低等优势占领国际市场，所以发达国家对平行进口的认可采取极为谨慎的态度；但是另一方面，发达国家显然也已认识到了平行进口的合理性以及在促进平等的市场竞争、保护消费者利益方面所起的重要作用，因此对平行进口并非绝对禁止，而是“附条件”地予以认可。

（三） 国际社会的利益平衡　　至今为止，在国际公约中唯一涉及平行进口的是《与贸易有关的知识产权协议》（也称“TRIPS协议”） 第6 条中对“权利穷竭”的规定，根据该规定，在遵守国民待遇原则和最惠国待遇原则的基础上，各国均有权自主决定对平行进口是否适用“权利穷竭”。在TRIPS 协议的谈判过程中，曾围绕着平行进口问题展开激烈的争论。以美国为主的发达国家从本国利益出发，为了避免发展中国家的低价商品对其国内市场造成冲击，坚决反对采用国际穷竭原则，要求制止平行进口；而多数发展中国家则主张认可平行进口，否则将造成知识产权人事实上的“权利滥用”。TRIPS 协议第6 条的规定是发展中国家和发达国家经过长期谈判而最终达成的妥协。[11]发达国家之所以在平行进口问题上和发展中国家存在着很大的分歧，是由于技术优势已经不仅关系着个别企业或知识产权人的利益，而且对一个国家在技术高速发展的当今世界中的经济地位起着至关重要的战略性作用，平行进口的认可将不可避免地会对发达国家的技术优势造成不利的影响。通过平行进口，尤其是专利产品的平行进口，发达国家的消费者虽然能够从价格竞争中受益，但是却大幅度削减了其专利权人通过对国际市场的分割而可能获取的多重收入从而影响国家整体的经济利益，这正是发达国家所不愿看到的。因此，仅从国内法的角度来探讨对平行进口是否应当予以认可远远不够，如果不从国际法上根本解决平行进口问题，那么南北之间的经济差距只能越来越大。　　众所周知，世贸组织的宗旨是：“考虑对世界资源的最佳利用”“保证发展中国家、特别是其中的最不发达国家，在国际贸易增长中获得与其经济发展需要相当的份额”。否定平行进口只能促使发达国家的专利权人通过对国际市场的分割获取不合理的多重报酬，完全不利于通过自由的贸易流通实行世界资源的最佳配置，同时也在很大的程度上削减了发展中国家在国际贸易中理应获得的报偿，显然违背世贸组织的宗旨。　 （科教作文网http://zw.NSEaC.com编辑发布）
　
三、结语　
　
我们为DVD 专利侵权案付出了惨痛的而非合理的代价。要改变我国企业处处被动的这种局面，通过国内立法明确承认平行进口的合法性是急需解决的课题。从理论上看，认可平行进口是与专利法的宗旨一致，有利于鼓励发明创造，也有利于技术的推广使用，并不违背专利权的地域性原则；在司法实践上，一些发达国家（如日本和美国） 虽然在国际社会中坚决主张禁止平行进口，但是也已认识到了平行进口的合理性，并且通过立法（如日本在反垄断法方面的规制） 和判例在一定程度上对平行进口予以认可，这些先例是值得我们借鉴的。此外，我们也期待着从国际法上根本解决平行进口问题，真正实现世贸组织的宗旨，给予发展中国家合理的、足够的贸易回报，为世界各国的共同发展提供良好的经济秩序。　
　
注释：　　
[1]商标 权产品及著作权产品也存在着平行进口问题，本文主要着眼于探讨专利产品的平行进口。　　
[2]见《专利法》第63条第1款第1项。　　
[3]谢刚：《浅议专利产品的‘平行进口’》， 《中国知识产权报》2001年11月1日第3版。　　
[4]叶琏刚：《关于‘平行进口’的评论》　　
[5]刘学圣：《专利产品的平行进口问题研究》　　
[6]《保护工业产权巴黎公约》第4 条之二（二）。　　
[7] U. S. Code： Title 35 ， Section 271. Infringement of patent （g） Whoever without authority imports into the United States or offers to sell ， sells ， or uses within the United States a product which is made by a process patented in the United States shall be liable as an infringer ， if the importation ， offer to sell ， sale ， or use of the product occurs during the term of such process patent 。　　
[8]Boesch v. Graff ， 133 S. Ct . 697（1890）。　　
[9]Curtiss Aeroplane &Motors Corp. v. United Aircraft Engineering Corp. ， 266 F. 71 （2d Cir. 1920）。　　 （转载自中国科教评价网http://www.nseac.com）
[10]Sanofi ， S. A. v. Med - Tech Veterinarian Products ， Inc. ， 565 F. Supp. 931 （D. N. J . 1983）。　　
[11][日]财团法人国际贸易投资研究所公正贸易中心：《TRIPS 研究会》（也称“协议）。

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