高科技发展与专利保护的创新(1)(2)
2015-09-29 01:34
导读：二、高科技发展对专利权取得条件的影响 在传统专利制度中，新颖性、创造性和实用性是取得发明专利权的前提。而在生物技术、信息技术、新材料技术
二、高科技发展对专利权取得条件的影响
在传统专利制度中，新颖性、创造性和实用性是取得发明专利权的前提。而在生物技术、信息技术、新材料技术等高科技的影响下，上述条件也发生了一些变化，我们不妨从以下几个方面予以分析：
（一）新颖性标准的变化 所谓新颖性，简言之，即指申请专利的技术是现有技术中没有的。现有技术，即已公开的技术。在新技术发展的历史背景下，技术公开的方式也悄然发生了变化。在传统制度中，只有当事人通过出版物和实物来公开才算是公开发明。而在国际互联网迅速发展的背景下，如果发明人在互联网上公开发明，究竟算不算是公开呢，其技术发明算不算进入了公有领域了呢？比较起来，在国际互联网上公开发明与传统的公开方式存在很大差别，因为它具有以下一些特点：一是公开的时间不定。发明人在互联网上公开发明的方式是将其发明技术方案上载到互联网上，而网站上的内容随时都有被删除的可能，因此发明公开的时间长短不确定，在将来确定发明公开的时间时，有可能会遇到技术上的障碍。二是公开资料的保存比较困难。在传统制度下，出版物有一定的载体，如书本、期刊等都表现为一定的载体，发明人的发明公开有据可循。而在网络环境下，发明人通过互联网来公开这些发明时，社会公众只能从网上看到发明的技术内容，不能取得记载这些发明的载体，如果要取得载体，或者由发明人提供给公众，或者只能由公众用磁盘这些载体来记载公开的技术特征。因此，与传统的公开方式比较起来，这种公开方式的可信度常常值得怀疑。 目前，一些发达国家的专利制度针对网络环境下出现的这一特殊问题在立法上作出了回应。例如，1999年12月10日，日本特许厅发布了“处理因特网上公开的作为在先技术的技术信息的审查指南”。该审查指南于2000年1月1日起实施。其理由在于，因特网上公开的信息在内容上与在杂志或书本上公开的技术信息大致相当，考虑到其传输的快捷，它非常有用。而且，越来越多的技术人员利用因特网来发表其技术论文，在此背景下，在因特网上公开的技术信息类似于在普通出版物上公开的信息，这在产业世界中已形成了一个准则。因此，“在因特网等网上公开了的发明不应当被授予专利权，即使所说的发明在刊物中没有被公开。”[14] 尽管互联网上技术资料的公开与传统的技术公开方式存在一定的差异，但是，这种公开方式已为越来越多的技术人员所接受，在互联网上发表学术论文已成为一种时尚，公众对这种公开方式也表示认可。所以在这种背景下，将技术发明在互联网上的传播也作为一种公开方式，其合理性不言而喻。尽管这种公开方式可能会存在举证困难，但可以通过专利制度的完善来逐步克服其弊端。
（转载自科教范文网http://fw.nseac.com）
（二）创造性标准的变化 所谓创造性，又称为非显而易见性，通常是指该发明具有实质性特点和显著的技术进步。现代科技的飞速发展给创造性标准的判断带来了许多新问题。首先，科技的迅速发展对专利审查人员提出了更高的技术要求。作为专利审查人员，他应当通晓本专业的基本知识，但在知识爆炸的时代，科学技术的发展如此之快，客观上对专利审查人员提出了更高的要求，他们不得不花费大量的时间去了解和学习新的科技知识。如果知识不能及时得到更新，则会影响到专利权的授予质量。其次，各国专利法在确定创造性标准时一般是以普通技术人员所知晓的一般知识作为参照标准，而在当前科技迅速发展的时代，普通技术人员所掌握的技术水平也存在很大差异，这客观上给专利审查带来了新的难度。再次，由于高科技所涉及的领域一般为新兴领域，其所涉知十分高深复杂，客观上使人们难以判断一项技术是否具有创造性。
（三）实用性标准的发展变化 实用性是发明取得专利权的第三个必要条件。所谓实用性，乃是指“在实际中制作或制造的可能性以及在实际中实施或使用的可能性。”[15]在科技飞速发展的背景下，如何判断高科技发明特别是生物技术的发明是否具有实用性，成为一件十分困难的问题，需要立法上作出相应的回应。例如，人们对单纯的基因组序列的认识乃是人们的一种“发现”，因而不具有专利性。但是，分离基因的技术手段则可以在工业上反复应用，因而具有实用性特征，所以这种技术可以申请发明专利。为了解决这些较为复杂的问题，美国专利与商标局经过多年的酝酿，公布了有关发明专利的实用性审查指南。根据该指南的规定，判断一项发明是否具有实用性可从以下几个方面来判断： 1、具体的实用性。具体的实用性是指发明的主题能够具体的应用于某一个方面。例如，一个多核苷酸的权利要求中被披露的用途只是简单的如“基因探针”或“染色体标记”，没有披露具体的DNA靶核，则这种用途不具有具体的实用性。 2、实质的实用性。实质的实用性是指一种发明必须能够真正地应用于某一方面。如果权利要求书中没有明确说明产品或方法的特定用途，则其不具有实质的实用性。例如，一种药品的权利要求中明确注明了该药品治疗的具体的疾病，则其具有实质的实用性。反之，如果该权利要求中未具体指明它所应用的疾病，则其不具有实质的实用性。 3、可信的实用性。如果专利申请中的陈述不具有逻辑上的错误，则其通常具有可信的实用性。也即，该申请所述的内容不存在以下两种情况：一是该实用性陈述背后的逻辑有严重的缺陷；二是该实用性所依赖的事实与该陈述背后的逻辑不一致。在判断该标准时，通常由所属领域的技术人员依据科学规律予以分析判断。 4、公认的实用性。一项发明具有公认的实用性的条件是：第一，所属技术领域的技术人员基于该发明的特性（例如，一项产品或方法的性质或应用），会立即地理解为什么该发明是有用的；第二，该实用 性是具体的、实质的和可信的。公认的实用性，意味着在专利申请的
说明书所披露的材料的性质中，或是在所属技术领域的技术人员的知识中，直接明显地包含一个可信的具体的、实质的用途。 从该指南有关实用性的解释来看，判断实用性的标准相对比较具体，这将为司法实践提供便利。
（科教范文网http://fw.nseac.com） （四）专利权申请程序的变化 在传统专利制度下，专利申请文件都以纸张形式出现。但随着信息技术和计算机网络技术的发展，专利申请出现了电子化的趋势。目前，国际上相当一些国家如日本、韩国的专利局都实行了电子申请。 通过电子申请方式来申请专利，主要应当解决好两个问题：一是电子申请的法律效力。鉴于电子申请与传统申请方式在载体上的不同，必须对其申请的效力给予确认。从目前一些实行电子申请的国家的立法实践来看，一般都对专利法的条文给予相应的修改，即确认电子申请的效力与普通申请的效力一致。二是电子申请的安全性问题。鉴于目前网络传输仍存在不安全性的现状，必须由专利主管机关对网络的安全性进行维护。一旦网络出现了安全问题，如何对专利申请人的损失给予适当的补救，立法上应当作出相应的解释。 尽管电子申请需要完善的问题较多，但相对于传统专利申请方式而言，实行电子申请方式可以节约成本，提高速度，更好地贯彻先申请原则的落实。同时，实行电子申请方式，便于专利局对专利申请文件进行管理，为专利管理机关对专利申请的审查和专利申请人对专利申请进行修改提供便利。所以，从未来的发展趋势来看，电子申请将成为未来的发展方向。
三、高科技背景下我国专利制度的革新
我国目前正处于市场经济快速发展时期，高科技在经济发展中的地位日益重要。在此背景下，通过专利制度的完善来保护高科技发明，就成为一项十分迫切的任务。在这一时期，我们必须对专利法进行适当的修订，以促进高新技术的发展。具体而言，我国专利法应当从以下几个方面来作出回应：
（一）适当拓展专利权的保护范围 我国于1984年3月颁布、1985年4月1日实施的《专利法》第25条规定，科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动植物品种、用原子核变换方法获得的物质、药品和用化学方法获得的物质、食品、饮料、调味品及违反法律、社会公德或妨害公共利益的发明创造不能取得专利权。1992年9月修订并于1993年1月实施的《专利法》删除了对“药品和用化学方法获得的物质”及“食品、饮料、调味品”不授予专利权的规定，从而大大拓宽了专利权的保护范围。 从国内专利申请的现状来看，有关高科技的发明数量年年递增，例如就基因专利申请而言，截止到1999年底，我国专利局共受理1754件专利申请，其中，中国国内申请475件，占27.1%，国外申请1279件，占72.9%，主要来自美国、日本、德国、英国等国。[16]此外，有关微生物的发明专利申请数量增长较快，对微生物的专利保护力度也在逐渐加强。在植物品种保护方面，鉴于我国《专利法》不保护植物品种的事实，我国于1997年实施了《中华人民共和国植物新品种保护条例》，对植物新品种给予了一定的类似专利的保护。尽管我国目前已逐步对有关高科技领域的发明给予专利保护，但相对飞速发展的高新技术而言，我国在专利制度方面的某些规定已不能适应实践的需要，急需《专利法》作出相应的修订。 1、加强对基因技术的保护。基因技术是极具发展潜力的一项科学技术，它的开发和应用已引起国际上大多数国家的关注。目前我国在北京和上海建立了具有先进科研条件的国家级基因研究中心，其中某些研究已步入世界前列，特别是某些基因药物已开始步入应用阶段。[17]此外，我国还加入了“人类基因组计划”，该计划即将完成，它对于了解人类自身的奥秘，治疗各种疾病将起到不可估量的作用。在此背景下，我们应当加强对基因技术的法律保护。 对于基因技术在法律上应当采取何种保护方式呢？我国有学者认为，DNA片段、基因以及蛋白质在中国被看做是化学物质，因而它们可以作为化学物质而取得专利权。[18]1993年3月由中国专利局发布的《审查指南》第二部分第十章分别规定了专利申请中对DNA序列和蛋白质的记载要求。所以有人认为，在1992年中国修改《专利法》对化学物质予以保护后，我国实际上已将DNA片段、基因和蛋白质作为化学物质而给予专利保护。[19] 笔者认为，基因技术受到专利法的保护在国际上是大势所趋，关键是应当区分清楚究竟哪些是专利法的保护对象，区分清楚发现和发明之间的关系。参照国际上的经验，有关基因序列或基因序列某一部分的发现属于科学发现，不应取得专利。但是，利用技术方式分离出来的基因、被纯化的DNA片段可以获得专利权。另外，与基因相关的一些发明，如通过基因方法获得的产品、基因方法等可以获得专利权。 2、将动植物品种适当纳入专利权的保护范围。在传统专利制度中，动植物品种采取有性繁殖方法，不能用工业方法大量复制生产，因此传统的专利制度不对其授予专利权具有其合理性。但在基因时代，动植物品种的生产方法已可通过无性繁殖来实现，从而为大规模复制同样品质的动植物品种创造了条件。此时，通过无性繁殖生产的动植物品种与工业产品的生产方法具有类似之处，从而为专利法保护提供了便利。从实际生活来看，越来越多的学者主张对动植物品种授予专利权。[20]其一，对动植物品种授予专利权，有助于保护动植物品种开发者的利益。动植物品种的开发投资较大，广大科技工作者投入的劳动很多，而仿制、复制动植物品种的成本又很低。在此情况下，如果不对动植物品种开发者的利益给予保护，将不利于调动其积极性。其二，尽管我国现有《植物新品种保护条例》对植物新品种给予一定程度的保护，但该条例仅是国务院所颁布的一项行政法规，其权威性不如《专利法》。如果将动植物品种的保护纳入《专利法》，将会提高动植物品种的保护水平，也可避免多机构的审查、授权和管理。
（转载自http://zw.nseac.coM科教作文网） （二）完善高新技术专利权的授予程序 针对高新技术的发展现状，我国应当适当完善高科技发明的专利授予程序，提高授权的效率，保证授权的质量。具体而言，我们可在以下几方面作出改进： 1、明确将电子申请纳入专利申请的一种方式。鉴于电子申请已在世界上许多国家得到应用的事实，我国的《专利法》应当适应形势发展的需要，积极采取这种新的申请方式，以便及时保护高科技发明。对此，我国于2001年6月15日修订的《中华人民共和国专利法实施细则》第3条对此留出了一定的适用余地：“专利法和本细则规定的各种手续，应当以书面形式或者国务院专利行政部门规定的其他形式办理。”所以，今后我国将引进电子申请方式，这对于提高专利授权的效率，及时保护高新技术无疑具有十分重要的意义。 2、详细规范专利权的授权条件。新颖性、创造性和实用性仍然是世界各国对高科技发明授予专利权的必要条件，但是，在高新技术迅速发展的背景下，这些条件的认定标准已越来越技 术化，准确地认定已变得越来越难。为此，我国专利部门应当及时对上述标准作出新的解释，既便于当事人根据实际情况正确申请专利，也便于专利管理部门审查授予专利。在网络环境下，我国现行《专利法》所规定的新颖性标准应当作出适当的调整，如规定互联网上公布的发明技术也属于现有技术等。
注释：
[1]参见张晓都：“生物技术发明的可专利性及日本与中国的实践”，载郑成思（主编）：《知识产权文丛》（第6卷），中国方正出版社2001年第1版，第13页。
[2]参见黄革生：“美国对植物的知识产权保护”，载《知识产权》1997年第1期。
[3]参见乔德喜：“试论植物品种的知识产权保护”，载中国专利局条法部编：《集成电路与植物品种知识产权保护专辑》，专利文献出版社1996年版。
（科教论文网 lw.nseaC.Com编辑发布）
[4]同上。
[5]参见安德鲁·贝恩：“澳大利亚生物技术对专利制度的影响”，专利制度促进科技与经济发展国际研讨会材料，1995年3月28～30日。
[6]参见潘爱群等：“生物技术发明创造的专利保护”，载《中国专利与商标》1995年第3期。
[7]Brian .Reid，A Practical Guide to Patent Law，Sweet
[8]参见郑成思：《知识产权案例评析》，法律出版社1994年版，第200页。
[9]BrianC.Reid，A ractical Guide to Patent law，Sweet
[10]参见张乃根编：《美国专利法判例选析》，
中国政法大学出版社1995年版，第70页。
[11]参见张晓都：“生物技术发明的可专利性及日本与中国的实践”，载郑成思（主编）：《知识产权文丛》（第6卷），中国方正出版社2001年第1版，第48页。
[12]Tade atthias Spranger，Ethical spects f Human Genotypes According to EC Biotechnology Directive，IIC，Vol.31，No.4，2000.
[13]参见须建楚、高建伟：“基因的专利法律问题”，载郑成思（主编）：《知识产权文丛》（第5卷），中国方正出版社2001年版，第227页。
[14]参见张晓都：“生物技术发明的可专利性及日本与中国的实践”，载郑成思（主编）：《知识产权文丛》（第6卷），中国方正出版社2001年第1版，第13页。
[15]参见世界知识产权组织编：《知识产权纵横谈》，世界知识出版社1992年版，第86页。
[16]参见刘瑞升：“为生命蓝图解码”，载《中国知识产权报》2000年7月12日，第1版。
[17]参见《侨报》1999年5月21日。
[18]参见张清奎（主编）：《化学领域发明专利申请的文件撰写与审查》，专利文献出版社1998年版，第506页。
[19]参见张晓都：“生物技术发明的可专利性及日本与中国的实践”，载郑成思（主编）：《知识产权文丛》（第6卷），中国方正出版社2001年版，第176页。
（科教论文网 lw.NsEac.com编辑整理） [20]参见须建楚、高建伟：“基因的专利法律问题”，载郑成思（主编）：《知识产权文丛》（第5卷），中国方正出版社2001年版，第224页。
共2页: 2
论文出处(作者):
