我国针对计算机软件的专利发明审查应当做出的(2)

[9]（P27）：①确定最相近的已有技术包括以软件形式表现出来的技术和其他以传统的技术方式表现出来的技术。②确定要解决的技术问题。使用客观的方法确定需要解决的技术问题。这需要研究最相近的已有技术以及该发明与最相近的已有技术之间在特征方面的区别（结构的或者功能的）。③从最相近的已有技术问题出发，考虑权利要求的发明对同领域的技术人员而言是否是显而易见的。我国可以参照这样的审查标准确定软件申请所具有的技术性，但是必须强调一点的是，确定现有技术的范围应当包括以所有的形式体现出来的技术，这可以有效的防止通过现有技术的软件化，申请软件专利的可能，杜绝软件专利资源的浪费。　　关于实用性的问题，是指软件发明必须能够在产业上制造或者使用，并且能够产生积极效果。如果申请的是一种产品（包括发明和实用新型），那么该产品必须在产业中能够制造，并且能够解决技术问题；如果申请的是一种方法（仅限发明），那么这种方法必须在产业中能够使用，并且能够解决技术问题。只有满足上述条件的产品或者方法的专利申请才可能被授予专利权。根据此标准，如果所申请的软件可以工业应用，不应当排除到专利之外。　　对于商业方法，笔者不主张目前对其专利保护。有三个理由：①商业方法是专利审查指南明确排除的范围，组织、生产、商业实施和经济等管理的方法及制度不能授予专利权，因为其属于指导人们进行这类活动的规则和方法，不仅没有技术构思的成分，而且缺乏发明的创造性，不能因为其仅仅软件化就给其专利权。再说经营的规则和方法本来就是一种有限的资源不能让少数的人垄断，这也便于商业竞争和商品流通，推动社会的进步。②来自于美国的研究[10]证明商业方法的专利性是个错误的选择。一是，商业方法专利的成本比其他的专利成本要高；二是，囚犯困境使得公司的研究开发成本转移到对私有财产的竞争上，这样反而不利于消费者和社会福利的增加；三是，把计算机软件在内的商业方法排除在专利之外的原因在于，商业方法很抽象，在法律对主题采取全部保护和不保护之间，专利法很难划定商业方法专利垄断的范围，以恰当平衡创新所得与自由竞争的需要之间的关系。来自于美国的报告表明在某些领域内专利抑制了创新，确切的说，尤其是在软件的领域。③目前欧洲官方也不主张对商业方法授予专利权，因为EPO没有发表任何正式声明或指南，清晰、准确地陈述其对于商业方法专利性的方针政策[11].欧盟内部许多的大型软件公司也反对商业方法的专利性[12]，他们认为，不适当地拓宽专利领域的范围，容纳非技术贡献的网络商业方法的行为，将会排除清楚的、对于控制经济有价值的技术。商业方法的专利除了对经济造成巨大的破坏性的影响，审查和执行他们也有实际困难，况且作为原则性问题这对于信息社会也是不正确的。总之，在没有对我国的市场和软件行业做出明确的调查和研究之前，不能盲目地把专利的范围扩大到商业方法及其软件化的商业方法上来。　　综合软件专利“三性”的标准，笔者认为，可以授予软件专利的客体包括，可以产业化应用的行业软件、可以和硬件设备结合起来实现自动化的控制软件、提高计算机硬件性能的系统软件、可以控制（或者远程控制）生产或者物流过程的操作软件、满足软件专利“三性”标准的其他类型软件。不能授予专利的软件包括，软件化的音像（书籍）等电子产品、单纯的数据库软件、各种游戏软件、各种形式的文本编辑和教育软件、不满足软件专利“三性”标准的其他类型的软件。　　第三、对一些申请专利的程序问题，包括审查的期限，公布的日期，保护的年限等加以修改。　　软件专利保护存在两点明显不足：一是，专利审查的期限过长，与软件的生命周期不相适应，不能很好地为软件市场的发展服务；二是，软件专利申请的费用和成本过高，耗时耗钱，使得一些软件商无利可图，相应降低了专利资源的效率。　　针对以上两点不足，结合软件行业的特点，笔者认为，可以对我国专利审查指南做出调整，对于软件的申请可以缩短初步审查和公布的期限，同时对于实质审查的期限也可以缩短。针对软件生命周期短的特点，可以考虑对软件专利的保护期做出规定，限定为10年或者更短的期限，以便于软件的更新和节省专利资源。恰当的保护期限应当建立在对我国软件行业的发展状况详细研究的基础之上，还应当考虑到一些发达国家对软件专利采用的保护期限。

□　　[文 献 注 释]　　 （转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网）
[1] 本研究属于国家知识产权局重点课题“计算机软件发明的专利保护”子课题之一。　　
[2] 参见李士林，郑友德。欧盟计算机软件发明专利保护的发展研究[J].科技与法律，2003，（1）。　　
[3] 参见《专利审查指南》（2001年文本）第二部分第九章引言部分。　　
[4] “Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on the patentability of computer-implemented inventions”，网址下载.eu.int/comm/internal_market/en/intprop/indprop/index.htm　　
[5] 参见《专利审查指南》法25.1（2）。　　
[6] 《欧盟由计算机执行的发明专利性指令》的建议第二条，

[7] “Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on the patentability of computer-implemented inventions”，COMMISSION OF THE EUROPEAN COMMUNITIES，Brussels，20.02.2002.　　
[8] 同[4]见指令相关的条文。　　
[9] 参见张平。论商业方法软件专利保护的创造性标准——美、日、欧三方专利审查之比较[J].知识产权，2003（1）。　　
[10]“Ladas Parry Guide to Statutory Protection for Computer Software in the United States”，载于　　

[11] 朱瑾编译。美日欧在商业方法专利问题上的分歧[J].载于.　　

[12] IBM Europe Reponse to the services of the Directorate General for the Internal Market：The Patentability of Computer-Implemented Inventions Consulation Paper of 19.10.2000.　

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