用益权的源流及其在我国民法上的借鉴意义(1)(2)

　　三、西法东渐中用益权的消失

　　如前所述，用益权是大陆法系他物权制度的标志性制度之一。然而，在西法东渐中， 用益权却“消失”了。《日本民法典》是先借鉴《法国民法典》后又借鉴《德国民法典 》而制定的，但是《日本民法典》却未规定用益权等人役权制度。《中华民国民法》（ 习称为台湾地区民法）也是如此。韩国民法中也没有用益权制度。

　　郑玉波先生认为《日本民法典》未设用益权等人役权是因为“人役一项该国无此习惯 ，且复有碍于经济之流通，故仅取地役权。”[14]（P181）我国台湾地区民法物权编第五 章“地役权”立法理由认为：“惟东西习惯不同，人之役权为东亚各国所无。日本民法 规定地役权，而无人之役权于明文，中国习惯亦与日本相同，故本法只设地役权也。” 诚然，上述理由是较为充分的。立法不能一味地照搬外国的东西，这是立法的一般常识 .然而，对照《法国民法典》、《德国民法典》，其中的制度在日本、中国无习惯的， 仅用益权等人役权吗？答案应当是否定的。那么用益权等人役权未被《日本民法典》和 台湾地区民法确认的深层次原因是什么呢？笔者认为，主要是在于对有益权功能的认识 使然。在《日本民法典》和台湾地区民法制定时，用益权主要还是养老的功能，其养老 之外的其他功能还没有得到发展和承认，而日本和中国都是实行家庭（家族）养老制度的 ，加之普遍缺乏家庭成员之间的平等、独立观念，故用益权等人役权的东渐命运只能是 “消失”，不为民法所确认。然而，我们也必须看到，《日本民法典》和台湾地区民法 仍有与用益权类似的规定。日本民法中的入会权是日本传统习惯中一定范围内的居民可 以进入特定的山林、原野、河川，进行采集野果、放牧、捕鱼甚至采伐柴薪、挖掘矿产 的权利。入会地为本村落所有者，入会权实为共同共有；入会地非属于本村落者，入会 权显然是与用益权极其类似的用益物权（撇开用益权养老保障的功能一面不论）。《日本 民法典》第294条规定：“关于无共有性质的入会权，除从各地方的习惯外，准用本章（ 地役权）的规定。”陈朝壁先生认为：“我国民法虽未明确承认用益权为物权，而实际 上，亦默认类似之制度。例如我国民法第1204条谓：以遗产之使用收益为遗赠，而遗嘱未定返还期限，并不能依遗赠之性质定其期限者，以受遗赠人之终身为期限。是也。” [15]（P301）

　　四、我国民法对用益权的借鉴

　　如前所述，用益权是西方国家特有的一种用益物权形式，在我国几千年来形成的家庭 养老的传统下以及养老保障体系逐渐社会化的今天，西方意义上的用益权的确不必为我 们民事立法所采信。同时，其对权利人生存保障的基本功能决定了它与我国一些学者主 张将国有企业的经营权、国有自然资源使用权等改革后的所谓“用益权”是根本不同的 .换言之，即用益权的特定法律意蕴决定了我们不能直接采用它而赋予其新的含义。我 们也不能以用益权作为物权法中不能包括具体权利的抽象概括。一则用益权也是一种具 体的用益物权，二则它有自己特定的含义。否则，世界民法体系中就会出现同一个“用 益权”名称却表述不同的权利形态的现象。不过，用益权这种用益物权形式，我国民法 仍是可以借鉴的。因为撇开其特殊的功能，对于除地上权、地役权、永佃权、使用权、 居住权等之外的非所有人对他人之物的使用、收益的权利，我们可以在用益权前面冠以 限定词，从而构建起与西方国家用益权不同的一种独立的用益物权形式。也就是说，这 种情形下，不存在直接的“用益权”命名的用益物权，只存在“…用益权”等用益物权 形式。在“…用益权”中“用益”代表“使用、收益”，这比我国现行立法和实务中以 “使用权”来指称“使用、收益”权要科学得多。

　　在借鉴用益权的过程中，首先一个问题是，国有企业（准确地说应为全民所有制企业） 的经营权可否改造为国有企业用益权。所谓企业用益权，是指非投资人对他人投资的企 业作为一个物而享有的用益物权，而不是一个企业对他人的非投资之物享有的用益物权 .从严格的意义上分析，我国的国有企业仅指全部资本由国家或全民所有制单位投资的 企业，不包括国有股份为其一部分的股份制企业（注：不过，当今世界上不少国家和地 区把国家所持股份和表决权未超过50%的企业划为国有企业。参见史际春著：《国有企 业法论》，中国法制出版社1997年版，第11—13页。）。在建立现代企业制度的目标模 式下，国有企业除改组为普通股份制企业外，要么是国有独资公司（其性质也被认为是 股份制的），要么是独资企业（注：在中国现实中，这种国有独资企业却是有法人资格的 ，个中法理，耐人寻味。）。无论何种情形下，企业都必须是独立的法人，而企业法人 的成立则以一定的财产为基础，因此，对于作为兴办企业的出资，企业法人对之根本不 是所谓的经营权而应是“资本所有权”，即在企业法人的存续期间对之享有所有权（注 ：实际上，经营权本为经济学上的一个概念，泛指企业经营者从事企业经营所享有的权 利，是多种权利的集合体，将其认之为物权，实为一种理论错误。参见拙作：《用益物 权论》，第342—343页。应当指出的是，企业法人的所有权仅就出资人的出资是有体物 而言的，当其出资为土地使用权、知识产权中的财产权时，企业法人相应地享有土地使 用权、知识产权中的财产权。从这一意义上说，《公司法》第4条第1款的“法人财产权 ”是可取的。同时，当出资是货币时，货币的特殊性决定了其占有者即是其所有者，因 此，企业对之也不应享有经营权。），在企业法人消灭时，该部分资产的所有权又回复 到投资人手中（投资人享有终极所有权）（注：在股份制企业中，投资人的终极所有权即 表现为股权。）。但是，这并不否认某个企业法人对投资人投资之外的财产、非投资人 的财产依法律规定或当事人的约定享有用益物权。当一个国有企业被作为一个物来对待 时，他人对该企业享有的用益物权即可称为国有企业用益权。

　　实际上，我们现实中的企业租赁经营权、企业承包经营权，已经非常类似于上述的企 业用益权，只要将之物权化即可改造为国有企业用益权。这样一方面可以克服企业租赁 经营、承包经营区分的模糊性，另一方面又强化了权利人的权利效力，从而激发权利人 的积极性，克服目前企业租赁经营、承包经营运行中的短期行为，对国有企业的改革未 尝不又是一条新的思路。

　　也许有人认为，企业享有“法人财产权”即可以做到“产权明晰”，使企业成为独立 的市场主体，何必再需企业用益权呢？其实，企业法人财产权与企业用益权是完全不同 的两码事。前者是指企业对其出资人的出资以及在经营过程中积累的全部财产享有的权 利，后者却是指一个民事主体包括自然人、企业法人对他人投资的企业（作为一个物来 对待）所享有的用益物权。将企业作为一个物来对待，在我国经济生活中是广泛存在的 ，例如企业的整体转让、企业的承包或租赁，只不过那是属于债权法的范畴，我国很多 人尚不习惯于在物权法领域思考、运用它。我国《澳门商法典》规定了企业用益权即充 分说明企业用益权决不是主观臆想而是有着国际实践基础。

　　用益权在中国民法上可资借资的另一个问题是，可否将现行法上的自然资源使用权改 为自然资源用益权。在笔者看来，这是完全可行的。笔者一直认为，我国现行法上的“ 使用权”一词存在概念逻辑问题，从科学主义的立场出发，不能以“使用权”来指称含 有“使用和收益”双重权能的用益物权。[1]再者，除土地之外的自然资源的用益关系 也是客观存在的，其地位丝毫不亚于土地，我们不能因为《物权法》之外的其他法律也 要对之进行管理性规范而将之排除在《物权法》之外。有学者认为，不应当采用“自然 资源使用权”或“自然资源用益权”这样的名称，而应当将其中的各项具体权利具体地 、明确地加以规定，比如矿业权、养殖权等。此论在立法技术上不无道理，以矿业权、 养殖权等作为一节规定于“用益物权”的章名下，确实可行。但是，《物权法》之外的 特别法也可能规范非所有人对他人所有的土地之外的自然资源的占有、使用、收益的物 权，这样的一类权利，在学理上还是称为“自然资源用益权”为妥。再一个是空间作为 用益物权的客体而成立的权利立法问题。在传统民法中，空间一直附属于土地。随着社 会的发展特别是现代建筑技术的进步，土地的立体利用成为可能，从而使与地表相连接 的空中和地上空间越来越受到重视，并逐渐发展成为一项独立的财产。对空间以什么法 来加以调整，理论界有不同的看法。有一种观点认为应建立独立的“空间法”使之从原 有的土地法原理中脱离出来；[17]另一种观点认为，空间与土地有着十分紧密的联系， 应以物权法对之调整。[18]（P409—410）笔者赞同后一种观点，认为对空间的用益物权 应从地上权、地役权中分离出来成为独立的用益权物形式。[19]（P392—393）对于这种 用益物权的名称，王利明先生主张为“空间利用权”。在笔者看来，利用不是法律概念 ，其法律意义即对可以确定的空间占有、使用、收益，为维护法律概念的科学性，民事 主体对他人空间占有、使用、收益的排他性权利宜称为“空间用益权”。

（转载自http://zw.nseac.coM科教作文网）

　　[1][意]彼德罗·彭梵得。罗马法教科书[M].黄风，北京：中国政法大学出版社，1992。

　　[2]周枬。罗马法原论（上册）[M].北京：商务印书馆，1994。

　　[3]曲可伸。罗马法原理[M].天津：南开大学出版社，1998。

　　[4][日]原田庆吉。日本民法典史的素描[M].东京：创文社，1954。

　　[5]曹诗林，张鹏。地役权价值新探[A].判解研究，2001年第1辑[C].北京：人民法院出 版社，2000。

　　[6][意]桑德罗·斯契巴尼。物与物权[Z].北京：中国政法大学出版社，1995。

　　[7][古罗马]查士丁尼。法学总论[Z].张企泰，北京：商务印书馆，1989。

　　[8]孙宪忠。德国当代物权法[M].北京：法律出版社，1997。

　　[9]米也夫。澳门民商法[M].北京：中国政法大学出版社，1996。

　　[10]尹田。法国物权法[M].北京：法律出版社，1998。

　　[11]Deusches Rechtslexikon，Band2，2.Aufage，Verlag，C.H.Bech 1992，Seite 1162。

　　[12]米健。用益权；解决所有权难题的一个思路[A].杨振山，[意]桑德罗？斯奇巴尼。 罗马法？中国法与民法典化（物权与债权之研究）[C].北京：中国政法大学出版社，2001。

　　[13]民法大全·学说汇纂第七卷·用益权[Z].米健，北京：法律出版社，1999。

　　[14]郑玉波。民法物权[M].台北：台北三民书局，1992。

　　[15]陈朝壁。罗马法原理[M].北京：商务印书馆，1937。

　　[16]屈茂辉。地上权若干理论问题研究[J].湖南师范大学社会科学学报，1995，（4）。

　　[17][日]伊藤进。空中。地下。地上权[A].田中夫，等。民法总论？物权法[C].法学书院 ，昭和49年。

　　[18]王利明。中国物权法草案建议稿及说明[M].北京：中国法制出版社，2001。

　　[19]屈茂辉。用益物权论[M]长沙：湖南人民出版社，1999。

共2页: 2