谈破产立法与国企失业职工救济制度的关系(1)(2)

　　此外，还曾有人提出，即使是破产企业已经通过出让方式取得的土地使用权，如果有所增值，国家也有权分享出让土地使用权的增值部分.这种观点是不妥的。在土地使用者通过出让方式取得土地使用权后，在出让期间内，无论其土地使用权的市场价值是增加还是减少，由此产生的收益或亏损，均由土地使用者承受。即使是在土地使用者破产之后，对出让土地使用权作为破产财产的处理上也同样如此。除非双方签订的《国有土地使用权出让合同》中对此另外作有明文规定，而这种条款显然是不公平的，在实践中也从未使用过。所以，这种主张是违背国有土地使用权出让制度的基本原则的，也是不符合法律原理的。

　　国务院的两通知还规定，破产企业的土地使用权及其他财产，即使已设置抵押，变卖所得也要优先用于破产企业职工安置，而不清偿抵押权人。这与《担保法》关于抵押的规定完全相违背，实际等于用国务院的行政法规废止了全国人大常委会制订的法律，宣告抵押制度对破产企业无效，使债权人包括银行债权人实际上没有任何办法可以保障其债权的安全。这种漠视担保债权人正当权益的作法，对我国的市场经济秩序会产生危险的破坏作用。

　　国务院两通知中有关职工安置的优惠政策，只适用于国务院确定的企业“优化资本结构”试点城市范围内的国有工业企业。非试点城市和地区的国有企业破产，以及非国有企业的破产，不能享受这些优惠政策，安置破产企业职工的费用只能从当地政府补贴、民政救济和社会保障等渠道解决。这就造成了不同国有企业的职工之间、国有企业与其他企业的职工之间，在享受破产救济方面因行政干预而人为造成的不平等。由于这种不平等本身没有任何道理可言，故实践中各地普遍存在超范围滥用优惠政策的现象，且屡禁不止。

　　此外，国务院的《通知》中还规定，濒临破产的企业在申请破产前，经拥有三分之二以上债权额的债权人同意，并经企业所在地或市辖区、县的人民政府批准，可以将企业效益好的部分同企业分立，分立后的企业应当按照商定的比例承担原企业的债务。这样也可减少职工的失业，维护他们的权益。但是，此项规定也与其他法律有矛盾之处。如《公司法》第187条规定，公司分立时应编制资产负债表及财产清单，在作出分立决议后10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告三次，债权人在法定期间内有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保，否则公司不得分立。由于国务院无权修改全国人大常委会通过的法律，所以此项通知至少对公司型企业（如国有独资公司）是无效的。在国务院的《通知》中，完全没有规定对反对企业分立的债权人的保护程序。笔者认为，对濒临破产企业的分立，应遵循与《公司法》规定相同的程序，应特别强调对反对分立者权益的保护（同意者是自愿承受损失风险），尤其应对债务如何分担作出明确规定。所有的债权均应按照同一比例转由效益好的分立企业承担，不允许个别债权人利用地方保护主义，或以同意企业分立为条件，迫使债务人将其债权全部转入效益好的分立企业，而将别人的债权留在破产企业，获取不当利益。

　　两通知中这些错误的规定，实际是将本应由政府解决的问题、承担的费用，强制转嫁由债权人承担，漠视现行法律的规定，损害债权人的正当权益。其指导思想不是通过破产程序解决债务的公平清偿，相反，在某些方面是公然违背公平清偿的原则，如取消抵押权人的优先受偿权，破产财产都可用于职工安置等。它只是想通过行政干预（尽管已转化为法规形式），把破产当作政府解决企业亏损、安置失业职工、调整产业结构、减轻政府负担的一种“由债权人买单”的廉价方式，完全不符合市场经济的运行规律。

　　实践中，一些国有企业的破产逃债行为，与这种公然主张以损害债权人利益为代价、安置破产企业职工的错误政策和利益导向有相当大的关系。有的企业以安置下岗职工就业为名，将企业主要有效经营资产抽走，或将其下属企业、分支机构的资产划拨分立，另行设立一个或数个法人企业，而以空壳企业申请破产，承担原企业的全部或主要债务，以达到逃避债务清偿的目的。前几年曾有报纸报道，有的企业从破产财产中给离退休职工预留的退休金，如用于银行存款，其利息竟大大高于在职职工的工资数额。还有的破产企业将企业主要有效经营资产、甚至全部财产折价支付给职工，作为一次性安置费，再以这些资产作为职工入股股本，以生产自救为名，组建成新的企业，在破产案件审理过程之中，便以原班人马在原破产企业内恢复了生产。还有的地方政府以低价向第三人处置破产财产，作为对接收安置破产企业职工的单位的优惠措施。这些做法严重地损害了法制的尊严，损害了债权人的利益。

　　尽管目前这些问题有时或多或少被旧体制下的其他矛盾所掩盖，但如不能得到正确解决，终究会危及社会经济正常秩序。由于社会配套制度不健全，在破产法实施初期，以适当的行政干预作为破产法平稳实施的润滑剂，并非不可，但政府干预的方向要与破产法的宗旨、原则相符，力度要适宜，不能形成错误的运行定势，否则必将对破产法的立法与实施产生不利影响。

　　四、在新破产法体系下应如何解决此问题

　　建立完善的社会保障制度，宣传新的观念，是解决国有破产企业失业职工救济问题的根本之策。在新破产法中，又应如何规定失业职工的救济问题呢？

　　首先，应确定需要特殊调整的国有企业范围。现存国有企业有两类。一类是根据公司法设置的国有独资公司和国有控股公司，包括新设立者与由原有国有企业改制设立者。另一类是在公司法实施前设立的、未经按公司法规范改制的老国有企业。由于前一种企业是按照现代企业制度设立的，成立时已不存在注册资本不到位等问题，企业办社会、社会保险及劳动关系不规范等现象也基本上已经解决，故只有后一类国有企业才属于应予特殊调整的范围。

　　其次，采取何种立法方式解决。对历史上形成的一些特殊问题，法律应当采取特殊方法解决，对此大家已有共识，具体如何做，在破产法的立法过程中存在两种观点。

　　一种观点主张，在新破产法中列专章规定国有企业破产的特殊问题，包括国有破产企业失业职工的救济问题。另一种观点主张，对国有企业破产的特殊问题，不在新破产法作特别规定，而是授权国务院制定相应的行政法规解决第一种做法的好处是，可以保证破产立法的统一性，避免出现目前法律与行政法规相互矛盾的情况，保证法律的顺利实施。但由于国有企业破产的一些特殊问题具有临时性、短期性的特点，将其纳入破产法中可能会影响法律的稳定性，而且有些内容也不宜放在破产法中，否则会影响其体系的科学性。再者，由于对国有企业破产的特殊调整难免涉及到行政权力的干预，将这些过渡性的措施制定在法律中也有不妥。第二种做法的好处是，可以保证破产法体系的科学性、完整性、稳定性，但是难保行政机关出于自身利益考虑又制定出违背破产法原则的规章，损害债权人的利益，影响破产法的正确、顺利实施。此外，对失业职工的救济问题十分敏感，不规定在新破产法中，可以回避一些争议，有利于法律顺利通过。

　　在新破产法起草的过程中，曾经采取第一种做法，专门设置了“国有企业破产的特别规定”一章，但后来又改采第二种做法，授权国务院对在公司法实施之前设立的国有企业实施破产的特殊事宜另行规定。总之，不管采取何种方式，国有企业破产的特殊问题都是要解决的。国有企业的职工为国家作出过巨大的贡献，在他们遭遇企业破产而失业之时，必须给予妥善的安排与救济。

　　笔者认为，无论立法采用何种形式，国有企业破产特殊问题的解决，必须符合破产法的基本原则。必须明确妥善安置破产企业职工是政府的职责，而不是债权人的义务，决不应当再出现以损害债权人利益为代价安置破产企业职工的现象。否则，拖垮债权人，只会制造出更多的破产企业，出现更严重的失业职工安置危机。

　　我认为，在新破产法或国务院的规定中，可以从以下几个方面对国有破产企业失业职工的权益保护、救济安置问题作出规定。

　　1、确定破产企业中可以用来安置失业职工的特殊财产。如前所述，国有破产企业无偿使用的划拨土地使用权，未交或免交费用的探矿权、采矿权等类似财产，不属于破产财产，国家可以将其处置所得用于支付国有破产企业失业职工的安置费用。但是，如果划拨土地使用权等已经被抵押，情况便有所不同，扣除该项土地使用权转让时应向国家缴纳的出让金后，其余部分应用于优先清偿担保债权人。《担保法》对此作有明文规定，其第56条规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权”。

　　2、确定破产企业中与职工生活安置相关的、不作为破产财产的特殊财产范围。对此，可借用国务院两通知中有关规定的某些内容，破产企业的学校、托幼园（所）、医院等福利性设施，原则上不计入破产财产，由破产企业所在地的市或者市辖区、县的人民政府接收处理，其职工由接收单位安置。但是，没有必要续办的，可以计入破产财产。至于这些机构能否整体出让，不是决定其是否属于破产财产的因素。《通知》规定只有在这些机构可以整体出让的情况下，才计入破产财产，这是不妥的。在这些机构已经没有必要续办的情况下，不管是整体出让，还是分散出让，都必须处理其财产、关闭机构，否则，只会造成社会财富的浪费。笔者认为，产权仍在破产企业名下的职工住房应属于破产财产，应当通过向职工出售产权的方式回收资金，用于清偿债权人。

　　3、确定应当予以优先清偿的与破产企业职工安置有关的费用。通知中规定，企业破产前为维持生产经营，向职工筹借的款项（作为投资的除外），视为破产企业所欠职工工资处理，借款利息按照实际使用时间和银行同期存款利率计算。此项政策可予沿用。根据《劳动法》第27条、28条的规定，企业在濒临破产时（当然包括已被宣告破产的情况）可以解除劳动合同、裁减人员，但是应当依照国家有关规定给予经济补偿。应注意的是，这种经济补偿并非仅适用于国有破产企业职工，对其他法定情况同样适用。所以，经济补偿的数额应当统一、合理，不应对破产企业职工规定高于其它情况的补偿，尤其不应以损害债权人利益的方式加大补偿数额。此项补偿费用应与破产企业所欠职工工资同顺序清偿。

　　4、在新破产法中将对破产企业所欠职工工资、劳动保险费用和解除劳动合同的补偿费用，列在有担保物的债权之前清偿。在现行破产法中，破产企业所欠职工工资和劳动保险费用虽然被列为第一清偿顺序，但在性质上仍属于破产债权，必须在有担保物的债权之后清偿，这是不妥的。从各国破产立法的规定看，一般均对这部分债权给予优先的清偿地位，如日本破产法将工资债权列为一般的先取特权。此外，我国《海商法》第21条、第22条中规定有船舶优先权。船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。这种优先权的清偿地位优先于有财产担保的债权。如果其他破产企业职工的上述债权没有同等的优先地位，在劳动者之间便会出现不平等的现象。加之我国破产企业的财产之上往往都已设有担保，将劳动债权的清偿顺序列在有担保物的债权之后，有可能得不到清偿。所以，笔者认为，根据我国的具体情况，应当将破产企业所欠职工工资、劳动保险费用和解除劳动合同的补偿费用，列在有担保物的债权之前清偿，给劳动者的权益以充分的保障。

　　但是，为公平保护债权人的利益，对优先权的范围必须合理界定，决不允许任意扩张。所以，在原国务院两通知中规定的一些不合理的项目，就不能再列入优先清偿的范围。凡是法律、法规规定应由失业保险基金、养老、医疗保险基金中支付的部分，如破产案件受理后已经被解除劳动合同的失业职工的生活费，对自谋职业的职工因不再保留国有企业职工身份而发放的一次性安置费，企业离退休职工的离退休费和医疗费，失业职工再就业的转业培训、生产自救、职业介绍等安置费用等，都不属于在破产程序中可由破产财产中支付的范围，更不享有优先受偿的地位。此外，对破产企业所欠职工工资可规定一定的优先清偿范围，如破产案件受理前一年内所欠的总额不超过一定数额的工资。对超过此范围的欠付工资可作为破产债权受偿，但不再享有优先于别除权受偿的地位。

　　破产企业职工的救济、安置问题，不仅是破产立法应予充分考虑的问题，更是社会保障立法必须完成的重任，也是各级政府应当履行的职责。在保护破产企业失业职工利益的同时，我们还必须公平维护债权人的利益，维护市场经济的正常秩序，保证破产法的公正性。在保护不同利益主体的权衡中，只顾一头，只顾眼前，竭泽而渔，甚至掺杂部门、地方利益的做法，是行不通的，最终将受到市场经济规律的无情报复，实践已经并将继续证明这一点。国有企业的破产，是政府行政干预固守的最后一关，必须在此环节也割断国家的不正当行政干预。法律必须是公平、公正的，而这正是我们新破产立法的基本原则。

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