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二、董事长、总经理不能推脱担保责任
除了上面提到的相关禁止性条款外,担保原则上是基于契约自由的一种自主自愿行为。如果公司董事长、总经理在公司授权范围以内以公司名义对外设立担保,公司就应当承担起担保责任。因为董事长和总经理的行为就代表公司的行为。董事长是公司的法定代表人。总经理是公司的代理人,享有公司章程规定范围内的代理权限,享有股东大会和董事会授予的权限,还享有法律规定的法定代理权限。所有这些都决定了,董事长、总经理在授权范围内实施的担保行为,依照有关法律(如《民法通则》关于代理行为的规定,《合同法》关于合同的订立、合同的效力的规定)对公司产生约束力,公司应当对此承担担保责任。
如果公司董事长、总经理在公司授权范围以外以公司名义对外设立担保,应当怎样看待这种担保行为的效力呢?公司董事长、总经理的越权行为有两种情况:一是狭义的无权代理,一是表见代理或表见代表。所谓狭义的无权代理,主要指当公司章程、股东大会决议、董事会决议明确规定董事长、总经理以公司名义对外设立担保的限制时,董事长或者总经理的对外担保行为超越了这一限制,这种行为原则上对公司并不产生约束力,因为这是一种无权代理行为。
许多董事长认为自己是公司的第一把手,又是公司的法定代表人,而误以为自己有权利签署任何担保合同、担保条款,这其实是一种误解。因为,在现代公司治理结构中,对外代表权限划归董事长一人行使;最宏观的对内决策权限给了股东大会,最微观的给了总经理,介于二者之间的权限给了董事会;对内执行权限则一分为二,最重要的执行权限给了董事会,其余的给了总经理。可见,董事长不是公司的第一把手。
既然担保协议或者担保条款无效,担保人可否逃之夭夭,躲避所有民事责任呢?《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第四条对此种情况讲得非常明确,“除债权人知道或者应当知道的外,债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”。我们知道,无效民事行为有三种可能的处理结果:返还、赔偿和追缴。担保人就无效担保行为给债权人造成的损失要承担赔偿责任,此种赔偿仅覆盖直接损失,而不像违约责任那样还要覆盖间接损失。但不管怎样,这种后果对于作为担保人的上市公司及其广大投资者是非常不利的。
我认为,对于现行的、即使担保行为无效,担保人也要与债务人对债权人的损失承担连带赔偿责任的规定,是不是有完善的必要。如果董事长、总经理超越自身的权限对外设立担保,且又不属于表见代理、表见代表的情况,是不是应当由其个人而非公司承担相应的赔偿责任,或者先由公司承担赔偿责任,再由公司向有过错的董事长、总经理行使追偿权。既然《公司法》已明确禁止公司为股东提供担保,而且这种行为极有可能损害小股东和公司自身债权人的利益,因此小股东一旦知道这种担保行为的存在,就应当起来状告涉嫌无效担保行为的董事长或总经理。但我至今未曾听说过这种案例,也许是小股东还不知道这种行为损害了公司和自己的利益;或者虽然知道、却不知道怎么去告;或是有人去告了,法院不予受理,因为这是公司利益受到侵害,不是起诉股东的利益受到侵害,而且只是一种潜在的公司利益侵害,好象原告股东的主体资格有问题。
我个人认为不管是董事长,还是总经理,拿着子公司的财产给母公司提供担保的行为,本身就是对公司利益的一种侵害,而且为法律所禁止。这样的无效行为一旦发生,公司就应主动对董事长、总经理提起诉讼;如果公司怠于起诉,就应当鼓励小股东提起代表诉讼,让有过错的董事长、总经理为此付出代价。
三、细化担保行为的法律规定
我国的《公司法》、《担保法》、《合同法》还有最高人民法院的相关司法解释构成了对当前担保行为进行规范的法律体系,应当说这个体系是比较成熟的,但还有待在实践中进一步细化。
比如说,公司不得为股东提供担保,对债权人而言,有时他难以知道债务人和担保人之间存在这样的母子公司关系,存在着股东与公司之间的投资关系。是债务人举证来说明不存在此种关系,是担保人举证,还是由债权人自己查证?这在法律上并没有明确。由此造成有的债务人在让自己的子公司提供担保时就瞒着债权人。有人可能认为这种关系是否存在,完全可以从上市公司的信息披露文件中判断得出来。但法律上并没有规定债权人有义务查看上市公司的披露信息,所以是否应当对此加以明确规定,值得研究。债权人特别是银行在订立借款合同时,一定要认真审查债务人、担保人之间的投资关系,一方面有赖于公司的公告、年报,另一方面也可以有针对性的要求债务人和担保人提供相应的书证,从而更好地保护债权人的利益。
现实生活中为什么担保链条会愈演愈烈?这与当前我国公司治理结构不健全相关。作为母公司控制下的一个子公司,要摆脱母公司的干预是不可能的,所以母公司让子公司提供担保,子公司也只好勉为其难。不少上市公司还会认为,这种债务也只是一种可能性而已,何必为此得罪母公司呢?所以五不分开、五不独立也助长了担保行为愈演愈烈。因此,要从深层次上解决上市公司为大股东提供担保的问题,就要进一步改进公司治理,推进五个分开、五个独立。
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