物权行为： 传说中的不死鸟——《物权法》上的(2)
2015-11-10 01:48
导读：6. 物权的抛弃 抛弃是指权利人单方表示放弃权利之意思,而导致权利消灭。物权可以因为抛弃而消灭,为理论上所公认。物权的抛弃行为所包含的意思表示的
6. 物权的抛弃
抛弃是指权利人单方表示放弃权利之意思,而导致权利消灭。物权可以因为抛弃而消灭,为理论上所公认。物权的抛弃行为所包含的意思表示的内容纯粹为使权利消灭,因此符合物权行为的特征。债权形式主义无法解释抛弃作为法律行为的特征。
从理论上看,物权的抛弃乃是物权人的单方法律行为,但是原则上也需要完成公示方法（不动产物权的涂销登记,以及动产的放弃占有）才能够发生效力。[19]
《物权法》并没有一般性地规定物权的抛弃。但是,第9条第1款规定不动产物权的设立、变更、转让和“消灭”,这里的“消灭”是否可以解释为抛弃,第24条涉及船舶等特殊动产的“消灭”的规定是否应解释为关于抛弃的规定,以及第194条第1款第1句规定,“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位”,是否可以解释为抵押权人单方抛弃其权利,以及是否须完成公示才导致权利消灭,第218条关于“质权人可以放弃质权”的规定应如何具体解释,均有待讨论。鉴于抛弃问题并非本文的主要论题,这里暂搁下不论。
7. 小结
以上分析表明,尽管形式主义模式是物权变动的主要模式,但是从文义来看,《物权法》的具体条文既没有明确采纳债权形式主义,也没有明确采纳物权形式主义,因此需要进行艰苦的法律解释工作才能够得出结论。
除了笔者在旧文中提出的各项理由外,上文进一步提出,有关法条所涉及的物权变动超出了债权形式主义所能够处理的范围（更不要说从理论上可以确认的该学说的其他漏洞） ,非以物权行为理论来解释不可。进而,有关观念交付的具体规定更是必须从物权行为理论出发才能够妥当理解,甚至从措辞来看,第25条已经将物权行为称为了“法律行为”（尽管这未必出于条文执笔者的有意） 。关于部分抵押权、质权以及出让方式的建设用地使用权设定,物权行为理论也提供了更加合理的解释。
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顺便提及,笔者曾经撰文探讨过无权处分的问题,[20]但当时尚未对物权行为理论形成比较成熟的看法,所以认可了债权形式主义模式的通说地位,并以此作为立论前提,没有去考虑物权合意是否也应当作为物权变动的要件（尽管这一点并非该文的讨论对象） 。笔者当时实际所持的观点,就像王轶教授后来所说的那样,认为债权形式主义与物权形式主义之争乃是一个“解释选择”的问题。[21]现在看来,尽管笔者认为该文的结论（处分权是物权变动的要件,不应影响债权合同的效力）仍然妥当,从这个角度所展开的分析大体上仍可成立（并没有去触碰物权意思表示的问题并加以赞同或者反对） ,但是,这至少大大限制了结论的适用范围———仅限于所谓的“基于债权行为的物权变动”,这也导致了文中对“处分权”的界定不够妥当。如果让笔者现在来重新表述对无权处分问题的见解,并且不局限于对《合同法》第51条的解释,那么可以这样来说：凡依当事人的意思而使财产权利变动的,均须以处分人有处分权作为权利变动的要件（这是一个较为笼统的说法）；或者,处分人有处分权是处分行为的生效要件之一（这是一个比较具体的说法,包含了承认处分行为和物权行为理论的意思） 。
三、意思主义模式分析：债权意思主义还是物权意思主义
《物权法》所规定的物权变动模式中,采取意思主义的场合相当之多。这里分别将其列举出来,并且辨明其到底是债权意思主义还是物权意思主义。在这个问题上,纯粹的债权意思主义和修正的债权意思主义的差别在于,后者像物权意思主义一样,承认物权的变动乃是物权意思表示的法律后果,只是否认其构成单独的法律行为,认为它只可能与债权意思表示一同为之而已,而前者认为物权的变动乃是负担债务之意思表示的法律后果。
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1. 地役权的设定[22]
《物权法》第158条规定,地役权自地役权合同生效时设立,未经登记不得对抗善意第三人。从公示方法来看,是否登记不影响地役权的设定,只是关于对抗效力的规定,可见并没有采取形式主义,而是采取意思主义之下的公示对抗主义。
那么,这里是物权意思主义还是债权意思主义？ 这就要分辨,作为使得地役权发生之原因的法律行为中,所包含的意思表示到底是何种性质。
关于性质问题,我们对比一下三种解释方案： （1）供役地权利人负担了使需役地权利人取得地役权之债务; （2）供役地的权利人负担了使需役地权利人取得地役权的债务,并且同时（逻辑上的1秒钟之后） ,双方又发生了关于使需役地权利人取得地役权的合意,从而构成对前述债务的履行; （3）供役地权利人并没有负担上述债务,而是让需役地权利人直接依双方之合意而取得地役权。
第一种方案是纯粹的债权意思主义。它面临的疑问是：既然是设定了债务,下一步就要看是否发生了履行。但就地役权而言,显然不存在进一步履行的问题。如果按照王轶的见解,似乎可以将地役权的发生理解为债权合同的法定效果,似乎也无不可。但问题是,正如本文前面所讲的,地役权合同也存在着并非发生于债权合同当事人之间的可能性。如甲、乙约定,乙应当为丙设定地役权,甲则应当对乙支付某种报酬;进而,为了设定地役权,乙、丙嗣后订立了地役权合同从而使丙取得地役权。这是一个对第三人给付的合同,第三人既非债权意思表示的表示人,也不是债权人,如何来说明地役权合同中的设定地役权的意思呢？
第二种方案是修正的债权意思主义。它认为物权合意虽然存在,但是必然包容于某个债权合意之中而不可能独立存在。这里关于债权行为与地役权设定的关系,也存在显然的错误。上例可以说明。
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第三种方案是物权意思主义。这才能够反映地役权合同的主要性质。实际上,第157条已包含了此意思：“设立地役权,当事人应当采取书面形式订立地役权合同”,它并没有说：如果要设定一个使地役权发生的债务,当事人应当采取书面形式订立地役权合同,这就是说,地役权合同的主要内容在于使地役权发生,而非让一方负担为对方设定地役权的债务。
将第157条上的地役权合同理解为物权合同,不但没有否定双方可能存在债权合同,反而为其留出了更加灵活的空间。两个当事人完全可能先约定一个关于一方当事人有义务为对方（或者第三人）设定地役权的债务,进而由该债务人与相对人另行订立第157条意义上的地役权合同,从而导致地役权的设定。假如将第157条理解为债权合同,那么这里在先的那个约定的性质就不知道是什么了（预约？） 。
当然,笔者并非认为地役权合同中必然没有债务关系的约定。假如当事人在同一合同文本中约定了“费用及其支付方式”,这个约定显然属于债的性质（金钱之债） 。不过,这只是两个法律行为出现在同一文本中而已。
2. 土地承包经营权的设定和让与
第127条第1款规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”而依照《农村土地承包法》第21条,
承包合同的内容主要包括“承包土地的名称、坐落⋯⋯;承包期限和起止日期;承包土地的用途; ⋯⋯违约责任”,依照该法第22条,承包合同自成立之日生效。土地承包经营权的设定采取的是何种模式？ 这里没有规定任何公示方法,显然采意思主义。那么,是物权意思主义还是债权意思主义？
合同中关于承包权设定的意思表示（仅指此部分） ,到底是什么性质？ 与上述关于地役权的分析类似,我们也可以列举出三种解释方案,对此应作的分析也和上面类似。承包合同一旦生效,承包人即直接取得土地承包经营权,而非合同生效之后先取得债权、再因为债的履行而取得土地承包权。在其中解释出“债权”是对当事人意思的极度拟制。
大学排名 当然,土地承包经营权的内容非常复杂,其中除了关于权利设定的部分（包括其内容、期限等）外,其他基本是债权合意的性质。
《物权法》第129条规定,土地承包经营权人将其权利互换、转让的,未经登记不得对抗善意第三人。可见,土地承包经营权的让与,采取的也是意思主义模式。的确,这里的承包权的让与,是以互易合同或者买卖合同[23]为基础,但是使权利变动的意思表示的性质是让与合意。这里可作的分析已经没有什么新东西,不再重复。
3. 部分抵押权的设定
《物权法》第188条是关于以
交通运输工具等特殊动产抵押的规定,“抵押权自抵押合同生效时设立”,“未经登记,不得对抗善意第三人”;第189条规定的浮动抵押权的设定采用的是相同的原则。《物权法》并没有规定此外的普通动产如何设定抵押权,依《担保法》第43条,所适用的规则是一致的。
那么,这里所说的“抵押合同”,到底是什么性质？ 上文曾经论及那些采形式主义模式的抵押权、质权设定,在那些情形下,由于抵押或者质押合同的订立与公示方法的完成一般有时间距离,将抵押或者质押合同界定为债权合同,至少在多数情况下没有逻辑上的问题（因为它给履行留下了时间） ,只是面临着一些政策问题以及无法处理的问题。而采意思主义的抵押权设定,关于抵押合同的性质,分析起来会有所不同。
在意思主义模式下的抵押权设定,如果当事人不是另有约定,则合同成立即生效,抵押权也就发生了,而非先发生债务、进而因为债务的履行而发生抵押权。可见,抵押合同的主要内容是物权意思表示。非要说成当事人先约定了一个设定抵押权的债务、进而约定了抵押权的设定而使该债务得以履行,拟制的色彩就太强了。
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当然,这里也发生一个类似的问题：合同虽然生效了,抵押权也发生了,抵押人是否有去办理登记的义务？ 也就是,如果拒绝去办理登记,抵押权人是否有权请求其办理。
对这个问题的回答,类似于上文关于形式主义模式下抵押合同是否必须使抵押人负担债务的分析。也就是：如果当事人确有此意思,那么抵押合同中除了上述物权合意外,当然也可以同时使抵押人负担该债务,对方可以请求强制履行,但是,如果双方当事人并无此意思,则抵押权人无权请求其办理登记手续。所以,采意思主义模式的抵押权的设定,作为设定之要件的意思表示的性质是物权合意。
4. 抵押权的变更
第194条第1款第2句规定：“抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。”变更抵押权顺位以及被担保的债权数额的协议,其中的合意的性质是什么？
显然,其内容并非设定债务,而是直接使抵押权发生变动（顺位的变更,或者担保范围的变更） 。[24]
第203条第2款规定：“最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。”该款并没有规定这种“转入”到底发生在最高额抵押权设定的同时还是之后,解释上应当都包括。如果是发生在之后,则也属于抵押权的变更,并且这种变更只需要双方达成合意即可。
第205条涉及了最高额抵押担保的债权确定之前抵押权人与抵押人协议变更抵押权的有关事项,这里的协议变更,显然也是物权合意性质的约定,并且一经达成合意即可生效。
上述变更都属于典型的物权行为,至于这种物权行为的原因是什么,《物权法》并没有规定。反对物权行为理论的学者的关注点从来主要在原因层面上（而且只关心债权行为或者买卖合同） ,却似乎从未关心过上述变更的原因到底是什么。从理论上说,可以是清偿原因、取得原因等任何原因。
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5. 小结
采意思主义模式的物权变动,只有解释为物权意思主义,才能够圆满地说明其构成要件,才能体现出对物权人处分其权利之自由的尊重以及意思自治原则的贯彻。债权意思主义会导致巨大的法律漏洞（这一点与上文关于债权形式主义的分析一致） ,有时则相当于强迫当事人必须先行负担债务才能够进而导致物权的变动,违反了意思自治原则,有时则必须通过高度的拟制才能够求得逻辑贯彻,舍简求繁,殊不可取。
四、结语
物权行为理论的妥当性并非因为其理论本身的玄妙,而是因为它是物权与债权区分、法律行为理论在逻辑上的必然产物,更因为它体现了民法所包含的基本价值判断,并且符合生活常理。依据笔者在旧文中的分析,财产权利一般来说可以依权利人（包括依法或者依授权而有处分他人财产权之权限的人）的意思而变动,并且这构成实践中以财产权利变动的大多数情形;在此类情形下,在决定是否发生权利变动的法律效果时,必须考察权利人是否有使该权利变动的真实意思（即,如果权利人欠缺行为能力或者有意思表示上的瑕疵,原则上不能发生权利的变动）；由于这种处分权利之意思表示的当事人之间并不必然还存在着债权合意,而且,即便存在,其发生的时间也不必然结合在一起,因此应当将该处分合意（以物权合意为典型）在理论上确定为一种独立的法律行为,即处分行为（物权行为是重要的一种）；至于这种处分效果是否还需要以原因的存在为要件,即无因或者有因的问题,还有另外探讨的余地。
我国的主流学者和立法起草机关否认处分行为和物权行为的理论,在其理论视野中几乎只考察买卖合同之下的所有权让与问题,并且从没有想到过物权意思表示可能出现行为能力欠缺或者意思表示瑕疵的问题,因而结论之偏颇在所难免。但是尽管如此,在具体草拟《物权法》的时候,他们仍然不自觉地在很多条文中体现了以独立的物权意思表示作为物权变动要件的思想,这虽然显示了其学说的理论缺陷,却也表明其在研判具体问题时并不缺乏务实的精神,没有为了贯彻其理论而迫使实践就范。
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崔建远教授似乎认为,物权行为理论之争在很大程度上是“唯美主义”和“实用主义”之争,物权行为理论虽然看起来漂亮,但是并不实用,甚至反而有害。[25]笔者则以为,物权行为理论不仅具有“
美学”价值,更具有无可比拟的实用价值。
《物权法》决不是一张对物权行为理论的死刑执行令,恰恰相反,它是物权行为理论的一张通行证。它非但没有实际取消物权行为理论,反而处处体现了（或者至少可以包容）物权行为理论（尽管问题也很多） 。并且,有了《物权法》关于各种物权变动情形的系统规定,物权行为理论有了更加坚实的基础和分析的起点。
物权行为理论就像传说中的不死鸟,《物权法》并非它的终点,而是涅磐的起点。烈火中腾飞起来的凤凰,一定会更美。
注释:
[1] 如梁慧星教授认为,中国的《物权法》“完全自主地建立了自己的物权变动理论,这就是‘债权合意+登记生效’的折衷主义模式”,参见梁慧星：《中国民法学的历史回顾与展望》,资料来源： http： / /www. iolaw. org. cn / showarticle.asp？ id = 2131,访问日期为2007年10月15日。全国人大常委会法制工作委员会所编辑的具有官方色彩的“释义”书中,虽然并未明确列举关于物权变动模式的不同理论并阐明物权法所采的观点,但是其阐述明显表明其采纳的是折衷主义的模式。参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第50 - 53页。
[2] 葛云松：《物权行为理论研究》,载《中外法学》2004年第6期。
[3] 如梁慧星教授、陈华彬教授在其合著的教材中,将物权变动的原因列举为法律行为、法律行为以外的原因（先占、添附等） 、公法原因,而对“法律行为”并无定义,只是采取了举例的方式：“如合同与单独行为”,进而在具体行文的时候,实际上将这里的“合同”理解为债权合同。参见梁慧星、陈华彬：《物权法》,法律出版社2005年版,第61页以下。王利明教授区分了基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动,但是对前者没有定义,只是直接说这种物权变动“必须要通过合意加公示来完成”,而其中的“合意”指“当事人双方就合同债权的设定以及所有权的移转”达成的合意,可见,其观点与梁慧星、陈华彬类似。参见王利明：《物权法论》,中国政法大学出版社2003年版,第146页。王轶教授则基本不谈基于法律行为的物权变动,而是将其关于物权变动模式的主张直接限定为“基于合同行为的物权变动”,进而将“合同行为”解释为债权合同。参见王轶：《论物权变动模式的立法选择》,载《月旦民商法杂志》2003年第2期。崔建远教授关于物权变动模式的分析中,也没有对“基于法律行为的物权变动”进行定义,而主要以基于债权合同（他并认为其中包含了物权变动的意思,只是不构成独立的法律行为）的物权变动为论述对象。参见崔建远：《无权处分辨》,载《法学研究》2003年第1期;崔建远：《从解释论看物权行为与中国民法》,载《比较法研究》2004年第2期;崔建远：《从立法论看物权行为与中国民法》,载《
政治与法律》2004年第2期。
（科教作文网http://zw.NSEaC.com编辑发布） [4] 梁慧星、陈华彬：《物权法》,法律出版社2005年版;王轶：《论物权变动模式的立法选择》,载《月旦民商法杂志》2003年第2期。
[5] 崔建远：《无权处分辨》,载《法学研究》2003年第1期;王利明：《物权法论》,中国政法大学出版社2003年版,第146页。严格言之,此类学说不宜名之为“债权形式主义”,因为合意的内容不仅仅是债权合意,而是包含了物权合意的混合体,这显然与一般对债权行为的定义不同。
[6] 参见孙宪忠：《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第257页以下;田士永：《物权行为理论研究》,中国政法大学出版社2002年版; 谢怀 、程啸：《物权行为理论辨析》,载《法学研究》2002 年第4 期; 张谷：《合同概念重述———以民法通则第85条为中心》,资料来源： http： / / article. chinalawinfo. com / article /user/ article_disp lay. asp？Article ID =26552,访问日期为2007年10月15日。
[7] 在很长的时间内,笔者相信这些学者可能忽略了这些问题的存在,而认为物权行为理论也仅仅处理这些问题。而赞同物权行为理论的学者,也极少触及这些问题,只是在“基于债权合同的物权变动”（主要就是买卖合同之下的物权变动）这个“主战场”上和债权形式主义“捉对厮杀”。其实,笔者绝非国内第一个明确提出这个问题的人。就公开发表的论著看,谢怀 先生和程啸博士在2002年就指出了物权行为与债权行为的关系可能有多种,双方当事人之间可能既有债权行为也有物权行为,也可能只有债权行为而没有物权行为,还可能只有物权行为而没有债权行为。谢怀 、程啸：《物权行为理论辨析》,载《法学研究》2002年第4期。
[8] 参见笔者旧文。不过,虽然没有正面的体现,但是也的确并无法律条文明确规定原因的存在构成物权变动的要件。纯粹从法学方法论的角度,只要在法律价值判断上确有充分的理由,完全可以依法律漏洞补充的方法而在现行法上发展无因性规则。但是,考虑到我国多数学者对无因性极度反感,这一点至少目前没有现实的可能性。
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[9] 笔者旧文中曾经分析过,要让甲取得所有权,还需要无因原则的配合。
[10] 关于代物清偿的性质,存在着多种对立的学说。笔者采纳的是德国和我国台湾地区的通说,即要物契约说。有关争论以及一个较新的见解,参见陈自强：《无因债权契约论》,中国政法大学出版社2002年版,第259页以下。反对物权行为理论的学者是否会为了与其理论相协调而对代物清偿的性质进行新的阐述,笔者不得而知,也许他们会采纳台湾大学陈自强教授的“特殊的债权变更契约”说（适用于债务人对债权人的代物清偿） 。但是,即便此说也无法让债权形式主义得到圆满贯彻,比如为了清偿法定之债而实行代物清偿之时。另外,陈自强教授认为第三人代物清偿时,其性质为清偿契约,这意味着清偿人并非负担债务而后履行之,更无法与债权形式主义兼容。
[11] 史尚宽：《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第814 - 815页。
[12] 谢在全：《民法物权论》（下） ,中国政法大学出版社1999年版,第673页。
[13] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第108条规定：“债权人合法占有债务人交付的动产时,不知债务人无处分该动产的权利,债权人可以按照担保法第82条的规定行使留置权。”有关问题的理论分析,参见苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》,
清华大学出版社2004年版,第232页以下。
[14] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第236条的规定是,留置权人可以与债务人协议折价,显然不够周全。也就是说,在符合法定要件的情形下,留置权人依法自行处分留置物当然是可以的,但依合意而受让,则应来自有处分权人之处。当然,如果留置权人不知情而与债务人（无处分权）达成协议,有所有权之善意取得制度的适用（第106条第1款） ,也可因此而取得所有权。
（科教作文网http://zw.nseAc.com） [15] 王轶主编：《物权法解读与应用》,人民出版社2007年版,第53页;黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第117页。
[16] 胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第52、410 - 411、461页。
[17] 《国家土地管理局土地登记规则》（1995年）第26条第1款规定：“以出让方式取得国有土地使用权的,受让方应当在按出让合同约定支付全部土地使用权出让金后三十日内,持土地使用权出让合同和土地使用权出让金支付凭证申请国有土地使用权设定登记。”
[18]瑞士民法上,依法律行为的不动产物权变动,采取的是（有因的）单方物权行为的模式。以不动产买卖为例,理论上认为买卖不仅对出卖人发生为所有权移转的义务,而且买受人同时取得了“获让所有权的请求”,从而只需要让与人一方为处分的表示即可,这一表示通常与登记申请并存。参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》,
中国人民大学出版社2004年版,第124页。我国的建设用地使用权的出让,在形式上非常类似（只不过可以单方申请登记的当事人是受让方） 。但是按照下文的分析,不应作类似的理解。
[19]谢在全：《民法物权论》（上） ,中国政法大学出版社1999年版,第111 - 112页。
[20]葛云松：《论无权处分》,载梁慧星主编：《民商法论丛》（第21卷） ,香港金桥文化出版香港有限公司2001年版。
[21]王轶：《论物权变动模式的立法选择》,载《月旦民商法杂志》2003年第2期。
[22]根据下文的分析可知,《物权法》第168条关于供役地权利人“解除地役权合同”并导致地役权消灭的规定中,“解除”的对象应是物权意思表示,而非债权意思表示。
内容来自www.nseac.com [23]不知道从哪一天起,中国的立法以及实践就开始将所有权之外的其他财产权的买卖,叫做“转让”或者“
转让合同”,比如所谓的股权转让合同、土地使用权转让合同,好像“互换”之下双方不需要进行权利的让与（转让） ,好像转让就必须有偿（赠与就不算转让） 。真是不知从何说起。
[24] 对于那些需要登记才能够设定的抵押权,或者在设定上登记具有对抗效力的抵押权,这里所涉及的抵押权变更是否需要登记才生效或者才具有对抗效力,是一个需要讨论的问题。笔者以为,从第194条来看,其中并没有就此明确提出要求,并且第1款第2句但书部分已经限制了这种变更不得对其他抵押权人产生不利影响,所以意思主义并不会造成不当的后果。至于普通债权人可能受到的不利影响,应当认为,既然他们的地位在因为债务人以其财产为他人新设定抵押权而有所削弱时,并无法律救济可言,那么,如果因为抵押权的协议变更而发生不利时,自然也无从得到特殊保护。当然,在特殊情形下,可能有《合同法》第74条关于债权人撤销权规定的适用,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第69条、《企业破产法》第31条第3项也可能类推适用。当然,就不动产抵押权而言,这里完全可能有第9条第1款的适用（有待解释194条是否构成对该款的例外规定） ,从而必须变更登记方为有效。但是这个问题并不影响本文的主要观点。
[25] 崔建远：《从立法论看物权行为与中国民法》,载《政治与法律》2004年第2期。
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论文出处(作者):葛云松
