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物权行为： 传说中的不死鸟——《物权法》上的

2015-11-10 01:48 《物权法》已经出台了。关于民法理论界争论较大的物权变动模式问题,在绝大多数立法参与者的意见之下,似乎《物权法》已经毫不含糊地采纳了债权形式主义,从而至少在立法层面上清清楚楚地否定了物权行为理论。[1]
 
不过,事情似乎并非这样简单。本文所要说的就是：《物权法》不但没有宣告物权行为理论在中国的终结,恰恰相反,它的很多条文恰恰体现了物权行为理论。即便是被认为否定了物权行为的那些条文,在解释上,不依靠物权行为理论也根本无法理解。
 
物权行为理论是妥当说明物权变动模式的“不二法门”。
 
笔者曾经撰写《物权行为理论研究》[2]一文（简称“笔者旧文”） ,从实际功能上比较详细地论证了物权行为理论的合理性,其中侧重运用理论推演和实例分析的方法,较少以现行法为分析对象。该文已经体现了笔者的主要理论见解,而本文主要基于其中的观点来针对《物权法》的条文进行分析,可以视为该文的一个延伸。
 
一、“基于法律行为的物权变动”：问题与主义
 
所谓“物权变动模式”,乃是指“基于法律行为的物权变动”应具备何种法律要件,这一点似乎在国内是公认的。但什么叫做“基于法律行为的物权变动”,却似乎没有人给出一个可以获得公认的定义。假如对此无法达成共识,那么不同的理论就缺少了讨论的共同基点,容易沦为自说自话,彼此无法形成真正的交锋。因此,对此进行界定是最为基础的工作。
 
首先,什么叫做“物权变动”？ 应包括物权的取得（包括原始取得、移转的继受取得、设定的继受取得） 、变更（包括主体变更、客体变更） 、消灭（包括绝对消灭和相对消灭） 。上述取得、变更、消灭的含义互有重合之处。对“物权变动”的含义,学者之间似乎并无分歧。 （转载自科教范文网http://fw.nseac.com）
 
其次,什么叫做“基于法律行为”？ 这是最容易产生潜在混淆的地方。反对物权行为理论、主张债权形式主义的学者,几乎从来没有对其进行过精确定义。大体上都将“基于法律行为的物权变动”视为几乎就是指“基于合同的物权变动”,而“合同”就是买卖、互易等类型的债权合同,也就是说,最终将“基于法律行为”等同于“基于债权合同”。[3]
 
我国反对物权行为理论的学者,基本都可以归入“债权形式主义”一派。其中可以细分为以下两派。
 
一派以梁慧星、陈华彬、王轶教授为代表。他们认为,因为债权行为而发生物权变动时,只需双方当事人之间有债权合意,不需有物权合意（甚至不需与债权合意一并表示的物权合意） ,另加公示方法的完成即可。笔者将此类主张称为“纯粹的债权形式主义”。[4]
 
另一派以崔建远、王利明教授为代表,他们并不否认物权变动乃是基于物权变动的效果意思而发生,但是认为这种意思表示乃是与债权合意一并表示,并不具备独立性,不是一类独立的法律行为。[5]笔者将此类学说称为“修正的债权形式主义”。
 
需要进一步说明的是,上述两派意见之下,物权变动的双方当事人在逻辑上必然同时是债权合意的双方当事人。也就是说,它们所处理的情形必然是：双方当事人之间成立了债权合同,并且在相同的当事人之间,为了履行该债权合同,而试图发生物权变动。
 
作为对立的一种学说,物权行为理论所要处理的问题则更加广泛。所有依当事人的意思而发生的物权变动,均属于其范围。也就是,凡是既存之物权的权利人有使该物权发生变动的意思（多数情形下还需要相对人有相同的意思,即发生合意） ,并且最终可以产生这种物权变动之效果的,均属于其处理范围。对于“依当事人的意思而试图发生的物权变动”,物权行为理论认为,物权的变动必须以当事人的物权意思表示为要件（多数情形下指物权合意） ,并且以该意思表示为核心要件（或者再加上公示方法的完成。对此有争议）而构成独立的一类法律行为,即物权行为。也就是说,在结论层面上,物权行为理论将“基于法律行为的物权变动”理解为“基于物权行为的物权变动”,至于这个物权行为是否更以债权行为为基础（严格言之,是指物权变动的原因是清偿因债权行为所生之债） ,则是另一个层面的问题;如果是以此为目的,原因的存在与否是否影响物权行为的效力,即是否影响物权变动的发生,又是另一个层面的问题（无因性问题） 。 （科教作文网http://zw.ΝsΕAc.Com编辑整理）
 
从逻辑上说,依据是否以公示方法的完成作为物权变动的要件,以及是否以原因的存在作为物权变动的要件,物权行为理论之下可以有四种作为子类型的物权变动模式： （1）有因的物权意思主义; （2）无因的物权意思主义; （3）有因的物权形式主义; （4）无因的物权形式主义。其中在（1） 、（2）之下,法律上还可能要求当事人以完成公示作为对抗要件,这样算来也可以认为共有六类模式。
 
我国学者中赞成物权行为理论的主要有孙宪忠、田士永、谢怀　、张谷等学者。[6]笔者所持的观点可以归入此类,但是对于物权行为的具体模式采取了一种相对比较开放的态度,并不以德国模式作为物权行为理论在理论上的唯一正解。
 
以上可以看出,物权行为理论和债权形式主义理论所处理的情形并不重合,前者的范围远大于后者。在前者所处理而后者不处理的情形下,到底应当具备何种要件才发生物权变动,债权形式主义者们始终保持着缄默。[7]
 
还有一个需要澄清的概念是,关于物权变动模式的一种主要的归纳是意思主义、物权形式主义和债权形式主义,但是学说上还常见一种根据公示方法（登记或者交付）对于物权变动的影响,而总结出的两种对立的“物权变动模式”：物权公示对抗主义和物权公示要件主义。而对于这两对“模式”之间的关系,却缺乏充分的说明。实际上,后一组模式谈不上是对物权变动模式的周延表达,因为所谓“形式主义”,就是指当事人的意思尚不足以导致物权变动,仍须完成公示（“形式”） 。在我国的理论脉络之下,物权形式主义和债权形式主义都是物权公示的“要件主义”。而“公示对抗主义”则意味着依当事人的意思可直接发生物权变动,只是未经公示不得对抗第三人。可见,其采取的是“意思主义”模式,这正是法国、日本的主要模式。也就是说,第一组“模式”在内涵上对于作为物权变动要件的意思表示以及公示方法都进行了考虑,第二组“模式”则在内涵上仅仅考虑了公示方法问题。虽然公示问题在实务上非常重要,但是第二组模式显然不足以被界定为“物权变动模式”,这个帽子太大了。特别是,理论上关于物权行为理论的争论,显然并不涉及公示方法对物权变动的影响问题,而是关于意思表示的。 （转载自科教范文网http://fw.nseac.com）
 
反对物权行为的学者,虽然承认《物权法》上物权公示以要件主义为原则、以对抗主义为例外,但是在“第一组”模式的层面上,却仍然只谈债权形式主义,而不说它是原则,而意思主义是例外,更是不谈还存在着完全没有公示要求的物权变动。这是一个理论上的断裂。
 
那么,在采纳公示对抗主义的物权变动场合下,乃至于在本文即将分析到的那些完全不考虑公示、公示连对抗效力都没有的场合下,如何来推断债权形式主义者的观点呢？ 根据笔者的臆断,这些学者既然全盘否认存在独立的物权行为,拒绝将物权意思表示作为物权变动要件,或者只承认物权意思表示可能与债权意思表示结合在一起而构成单一的意思表示和法律行为,那么,在采“意思主义”的场合下,他们的观点只能是“债权意思主义”（包括纯粹的债权意思主义,和修正的债权意思主义） 。
 
而笔者认为,现行法上的物权变动模式,在解释论上,以有因的物权形式主义为原则,以有因的物权意思主义为例外（其中有的采物权公示的对抗主义） 。物权行为无因性的问题,纯粹须基于法律政策上的判断,尽管具有合理性,但是在《物权法》上,的确没有体现。[8]
 
本文的主旨,就是根据《物权法》的具体条文,分析它所体现的物权变动模式。这是一个解释论上的工作。论辩的对象,当然是债权形式主义理论（以及可推导出的债权意思主义理论） 。本文所涉及的条文很多存在着立法技术上的缺陷或者解释上的疑问,《物权法》以外的其他法律上也多有关于依法律行为的物权变动的规定,以及关于其他处分行为的规定,但是鉴于本文的论题,将基本不予涉及。
 
二、形式主义模式分析：债权形式主义还是物权形式主义
 
《物权法》上规定了相当多的一些情形,物权的变动须以公示方法的完成为要件,即,采取了形式主义模式。就公示问题而言,这些规定含义明确,毋庸置疑。但是,这些情形下到底仅需债权合意即可,还是需以物权意思表示为要件,则是这里要辨明的。 （科教作文网http://zw.ΝsΕAc.com发布）
 
其实,如果我们搜索一遍《物权法》就会发现,尽管关于形式主义模式（即公示原则）的一般规定设置在第9条第1款、第23条,似乎应适用于所有不动产和动产物权的变动,但是看完全部法条就会发现,《物权法》共规定了三类八种物权（所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、抵押权、质权、留置权） ,其中,所有权的让与、建设用地使用权的设定和让与、部分抵押权的设定、动产质权和权利质权的设定采取了形式主义模式,而地役权的设定、土地承包经营权的设定和让与、部分抵押权的设定、抵押权的变更和抛弃,采取的却是意思主义模式（下文将有详细分析） 。可见,说形式主义模式是“原则”、意思主义是“例外”,其实未免有些勉强。基于物权法定原则,物权的种类、所可能发生变动的情形都是可以清晰列举的,所以称“原则”、“例外”并没有明显的逻辑意义,只是考虑到了实践上的常用程度而已。
 
1. 法律解释的起跑线
 
首先来看看,《物权法》上有没有关于债权形式主义的直接“证据”。第9条第1款规定,原则上,“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力”。显然,这里规定了“登记”是不动产物权变动的要件。那么,它是否规定了其他要件？ 从文义来看,它甚至没有规定原因的存在是物权变动的要件,更不用说将物权意思表示排除出物权变动的要件了。第23条规定：“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。”显然,其中规定了“交付”原则上是动产物权设定与转让的要件,它本身也缺乏对于动产物权变动还需要哪些其他要件、不需要哪些其他要件的规定。
 
第15条的规定也不足以解释出债权形式主义。该条规定,当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,原则上自合同成立时生效,未办理登记不影响合同效力。 （科教论文网 lw.nSeAc.com编辑发布）
 
显然,这里的“合同”是指债权合同,该条是关于债权合同生效时间的规定,即,明确否定了司法实践中曾经出现的那种认为登记完成时债权合同才生效的观点。笔者以为,对于那些由双方当事人先订立债权合同、进而在履行中完成物权变动的情形来说,本条完全正确,物权行为理论完全支持这种规则。但是,关于债权合同生效后,要完成物权的变动,除了满足登记要件外,是否还需要当事人之间发生物权合意（笔者认为其体现在登记申请上） ,本条并无规定。
 
以上可见,从文义解释的立场来看,债权形式主义和物权形式主义完全处于相同的起跑线上。在解释上,主流学者的见解固然值得重视,但是这些见解并不能取得“法意解释”（或者说“立法解释”）的地位。法工委的见解固然也值得重视,但是法工委并非立法机关,其见解也没有体现为立法理由书或者法律草案说明等具有半官方性质的文件,所以也不算是“法意解释”的依据。更何况,民法解释中还有体系解释等其他方法,最终具有决定性的是目的解释。那么,如何来分析衡量两者？
 
2. 一般分析
 
笔者旧文中曾经分析,基于当事人的意思而发生的物权变动时,（1）物权人处分其物权的目的,可能是为了清偿债务,也可能是为了其他目的。或者说,物权变动的原因可以包括清偿原因、取得原因、条件原因、赠与原因等。
 
（2）在以清偿债务为目的而处分物权时,该债权可能是因为单方或者双方法律行为而发生的债（意定之债） ,也可能是法定之债。
 
（3）在以清偿意定之债为目的而处分物权时,表示物权变动之意思的当事人,与表示债权意思的当事人,可能完全重合,也可能只有部分重合,甚至完全不重合。
 
（4）即便表示物权变动之意思的当事人,与债权行为的当事人完全重合,仍须以逻辑上具有独立性的物权意思表示作为物权变动的要件。在上述（1） - （3）之下,更须以逻辑上以及事实上具有独立性的物权意思表示作为物权变动要件。
 
笔者再三强调,债权形式主义对于大量的依当事人意思的物权变动采取了“袖手旁观”的态度。下面笔者结合《物权法》再做一点分析。
 
（1）为了清偿目的以外的目的而为的物权处分。笔者旧文中曾经举了抛弃、遗嘱、要物的债权合同等情形,这里不再重复。
 
（2）为清偿法定之债而让与所有权。为了履行因为侵权行为、不当得利、无因管理、缔约过失而发生的债务,而向债权人让与所有权的,双方并无在先的债权合意,要设置所有权移转的要件,除了考察公示方法的完成外,必须要考察让与合意。我们很容易认为这里仅仅适用于金钱债务,其实并不止于此,其他动产甚至不动产都可能适用。比如,甲、乙之间有房屋买卖合同,买受人甲将其全部债权让与丙,但不仅没有通知乙,反而仍以买受人身份要求乙履行,乙不知内情而将所有权过户于甲的名下,这样,尽管甲取得所有权、并且乙的债务消灭,但是甲对丙构成不当得利,得利的标的就是房屋所有权,负有将房屋所有权移转于丙的义务。[9]在丙的要求下甲被迫向丙移转房屋所有权时,除了登记要件外,所需要的合意因素,只能够是物权合意性质的让与合意,而不可能是什么债权合意。
 
（3）清偿单方法律行为所生之债。这里,债务的发生乃是基于单方法律行为,但是所有权的移转确实是基于双方的合意,这种合意只可能是物权合意。比如悬赏广告（我国多数学者赞成将其定性为单方行为） ,票据行为。
 
（4）清偿双方法律行为所生之债,但是所有权让与的双方,并非债权合意的双方当事人。《合同法》第64、65条明确规定,以向第三人履行债务为内容的合同,以及由第三人向债权人履行债务的合同,均不使第三人取得独立的债权或者负担债务。这两条规定虽然不尽周全,但是如果理解为推定意思表示之内容的规定,还是妥当的。因此,如果所约定之债务的内容为变动物权（特别是所有权让与） ,则让与人与受让人之间并未发生过债权合意,也无债权债务关系,那么如何设置他们之间的物权变动要件？ 除了公示要件外,合意因素恐怕仍然无可避免,而其性质只能是物权合意。
 
在债权让与、第三人清偿、债权准占有等情形下,一方面,债权的发生原因可以是任何原因,包括法定原因,此时,清偿人与债权人（或者债权准占有人）之间本来就不存在债权合意;另一方面,即便债权的发生原因是债权合同,实际发生清偿的双方当事人也不再是最初相互表达债权意思表示的当事人,而清偿双方之间必须有新的合意才能够导致物权变动,这种合意的性质只能是物权合意。
 
笔者旧文曾经讨论过,在代物清偿关系中,如果清偿的形式是变动物权,那么清偿人和债权人的这个物权变动并无可以作为其基础的债权合意。[10]这里结合《物权法》的有关条文作一点详细的引申。
 
首先要说明的是,代物清偿虽然是一种处分行为（准物权合同） ,[11]但是它所要消灭的债权,其原因却无任何限制。也就是说,任何法定之债、依单方法律行为所生之债、因为利益第三人之债权合同而使第三人取得的债权乃至于依普通债权合同而取得的债权,均可能被代物清偿。
 
《合同法》虽然没有关于代物清偿协议的一般规定,但是在商业实践以及司法实践（在执行程序中）中,“以物抵债”乃是非常常见的现象。而《物权法》关于担保物权实现的规定,也部分地体现了该制度。
 
《物权法》第195条规定了实现抵押权的方式,包括抵押权人可以和抵押人协议折价或者以拍卖、变卖抵押财产所得价款优先受偿。所谓协议折价,就是将作为抵押标的之权利移转于抵押权人,并约定其价额,债务的相应部分即告消灭（如有不足,自应继续履行,自不待言） 。这里的“协议折价”是什么性质？ 以最为常见的债务人以自己财产抵押为例,虽然债务人兼有抵押人的地位,但是,其债务的标的和抵押财产显然不同,比如,向银行贷款而以房屋所有权抵押。“协议折价”原则上应不包含变更债的标的的意思,只是约定房屋所有权的移转具有消灭金钱债务的效力,显然是代物清偿的意思。[12]也就是说,债务人（兼抵押人）

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并没有移转抵押财产的债务,双方却依合意而使其权利发生移转。
 
如果是第三人提供抵押,则更加明显。比如甲公司向银行贷款,乙公司以房屋抵押,当乙公司与银行协议折价的时候,它们之间本无债的关系,更无借款合同上的债权合意。协议折价的约定,并无使乙公司发生对银行之债务的意思。所以,也许用“债的更改”的学说来理解一般代物清偿协议,一般来讲,虽然拟制过甚但也马虎得过去,但是对于兼有第三人清偿与代物清偿双重性质的第三人（抵押人）与债权人的协议折价,则完全无能为力了。
 
在上述协议折价的情形下,如果抵押标的是不动产物权（第187条规定的范围） ,须完成移转登记,而移转所需要的合意要件,依上文分析,在逻辑上不可能是债权合意,而只能是物权合意（让与合意） 。如果抵押标的是动产（第188、189规定的范围） ,则应交付标的物,权利移转所需要的合意要件,也只能是物权合意。
 
第219条第2款关于质押双方约定实现质权时协议折价的规定,内容与上述第195条类似。只是,如果是动产质押,由于质权人已经占有质物,双方只要完成让与合意即可,交付要件适用简易交付（第25条） 。如果是权利质押,则根据标的的不同,应分别完成各类权利之让与所需要的要件,其中的合意要件,也只能是物权合意。
 
第236条关于留置权人与债务人协议实现留置权的规定中,也有关于协议折价的类似规定。本条值得特别说明。留置权乃是依法发生,双方并无设定之合意。而留置物的权利人,甚至并不一定是债务人,比如甲将自行车借给乙使用,乙损坏后请丙修理而拒付修理费用,则丙仍可取得留置权。[13]那么,有权与丙协议折价的人,是甲还是乙？ 应当是甲,因为协议折价的方法需要让与标的物的所有权,乙并非权利人,自无权将所有权让与他人。[14] （科教范文网http://fw.nseac.com）
 
甲如果同意与丙协议折价,也属于第三人代物清偿的性质,交付要件则依简易交付方法而省略,甲、丙之间的合意是物权合意性质的让与合意。
 
至于“基于债权合同的物权变动”的典型场合,即,双方当事人之间存在债权合同,并且为了履行因该合同所生之债,而试图变动物权的情形,债权形式主义是否构成比物权行为理论更有力的学说？ 笔者旧文中有全面分析,不再重复。
 
3. 有关观念交付的规定分析
 
第25 - 27条关于动产观念交付的规定,更是只有根据物权行为理论才能得到理解。笔者旧文曾经分析过这个问题,这里结合法条再谈一谈。
 
第25条是关于动产简易交付的规定,“物权自法律行为生效时发生效力”。这个“法律行为”指什么？ 是债权合同吗？
 
比如,甲租赁某物给乙,在还剩有3个月租期的时候,双方订立了买卖合同,约定即刻生效,乙3日后支付了价款,那么,所有权何时移转？ 是订立合同时、收到价款时,还是更有一个独立的让与合意时？ 其实,这是意思表示解释的问题,体现了物权合意既可以和债权合意一并表示,也可以单独表示,还可以附条件。如果将法律行为理解为买卖合同,就局限了意思自治的空间,因为双方的意思可能是希望以一个在买卖合同之后才成立的、内容为让与所有权的合意,来作为所有权移转的要件。
 
一个实践中不会常见、但更能说明理论问题的例子是：甲、乙订立买卖某动产的合同,当时标的物正由甲出借给丙,后乙未经甲的同意而向丙要求提前返还给自己,丙误以为出自甲的指示而将其交付于乙。这时,如何说明所有权的变动？ 首先,乙能否因此而取得所有权？
 
恐怕不能,因为乙虽然取得占有,但是并非基于甲的意思。其次,乙取得占有后,如何取得所有权？ 比如,甲知道有关事实以后,可能与乙约定所有权让与（当然还可能愤怒于乙让自己失信于丙,而拒绝对丙表示让与的意思） 。“法律行为”如果指买卖合同,则该合同生效时乙尚未取得占有,自然不可能让他于其时取得所有权。只有将其理解为嗣后达成的物权合意,才能够顺利地说明权利的变动。

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类似的例子还有：丙向甲借用某动产并约定用到8月份为止,而后甲、乙于2月1日订立买卖合同并立刻生效,买受人乙3月1日将其债权让与丙,则,丙虽然在3月1日当时就是物的占有人,但是甲、丙此前并无“法律行为”可言,更不可能将甲、乙之间买卖合同的生效时间（2月1日）作为丙取得所有权的时间。正确的规则是：当甲、丙达成让与合意的时候所有权移转（比如,时间在4月1日） ,双方不必现实交付,双方的物权合意才是第25条中的“法律行为”。
 
假如我们把第三人给付的情形也考虑在内,就更有说服力。甲、乙所定合同的内容是,甲的义务是让丙对乙移转某动产的所有权,乙为此应支付一定对价。当时,合同的标的物正由乙占有,乃是向丙租赁而来。那么,乙何时能够取得所有权？ 不可能是买卖合同成立时,那个时候丙对此合同甚至并不知情,更无处分的意思。要让乙取得所有权,应当有丙、乙之间的让与合意（上文已经谈及这个问题） ,在交付要件上显然可以适用第25条规定的简易交付。由此也可见,这里的“法律行为”乃是指丙、乙之间的法律行为,其内容是让与合意,性质是物权行为。
 
从笔者所看到的《物权法》释义书来看,尽管在阐述物权变动模式时一般都否定物权行为理论、认为物权法采纳了债权形式主义,但是在解释第25条时,却毫无例外地认为,当事人之间达成让与物权的合意时构成简易交付,物权发生变动。[15]但是这已经构成对纯粹债权形式主义的直接否定。就修正的债权形式主义而言,上面的例子已经表明,让与合意发生的时间并不必然与买卖合同同时,因此只能构成独立的法律行为。
 
第27条规定是占有改定：动产物权“转让”时,双方又约定由出让人继续占有标的物的,所有权自该“约定”“生效”时发生效力。对比两种情形： （1）买卖合同中约定,出卖人可以继续占有标的物, 3个月后实际交付。出卖人于3个月后现实交付。（2）买卖合同中有一个条款：标的物的所有权即刻移转买受人,但可以宽限至3个月后再交付。显然,第一种情形并非占有改定。决定性的因素,就是双方是否有让与合意,并且有为买受人设定间接占有的意思。修正的债权形式主义也许会将这个让与合意放到买卖合同中去理解,但是这里同样有至少两方面的问题。 （科教范文网http://fw.nseac.com）
 
（1）占有改定的时间可能迟于买卖合同的时间。比如上例,双方2月1日达成买卖合同, 3月1日另外达成租赁合同并完成占有改定。那么, 3月1日的这个“约定”,显然不是2月1日的合同中的内容。
 
（2）让与双方并不必然是债权合同的双方。还是以第三人给付的合同为例：甲、乙2月1日所订合同的内容是,甲的义务是让丙对乙移转某动产的所有权,乙为此应支付一定对价。丙于3月1日与乙达成协议,所有权移转于乙,但由自己租赁1个月并应支付租金。
 
根据以上分析再来解释第27条的文字,该条所称的“转让”,显然不应当理解为债权合同（否则上述第2例无法解决） ,而应指双方所达成的让与合意,“约定”是指关于占有改定的约定。第26条的内容分析起来是类似的,不复多言。
 
4. 部分抵押权、质权的设定
 
抵押权和质权是依当事人的意思而设定的担保物权,与作为法定物权的留置权不同。
 
而抵押权和质权的设定,须抵押人或者出质人与债权人达成合意。那么,抵押合同和质押合同的性质到底是什么？ 是债权合同还是物权合同？
 
从公示方法与抵押权和质权的设定的关系来看,《物权法》的规定可以分为两类： （1）形式主义模式,即,须完成登记或者交付才能使权利发生; （2）意思主义模式,即,权利的设定无须公示,或者公示仅有对抗效力。下面首先针对第一类情形,分析物权变动要件到底是否包括物权意思表示。
 
在《物权法》上,不动产抵押权的设定以及动产质权的设定采用形式主义,须以不动产抵押权的登记或动产的交付为物权变动的要件。大多数的权利质权的设定也采取了形式主义模式。《物权法》的担保物权部分相对于《担保法》,最为引人注目的变化之一,就是将《担保法》第41条关于部分财产的“抵押合同”自登记之日起生效的规定,第64条第2款关于动产“质押合同”自质物交付时生效的规定,变更为《物权法》第187条“抵押权自登记时设立”,以及第212条“质权自出质人交付质押财产时设立”。全国人大常委会法工委的官员称,这是将抵押合同、质押合同的生效,与抵押权、动产质权的设立区分开来,抵押合同、质押合同的性质是债权合同,可以先行发生债的效力,但是未完成法定的公示方法则不能导致物权变动。[16]也就是说,这里似乎适用的是债权形式主义模式,以债权合意加登记或者交付作为物权变动的要件。笔者承认,在相当多的情形下,抵押人、出质人会首先通过与债权人的约定而负担一个债务,即为对方设定抵押权、质权的债务,进而通过该债务的履行而使权利设定。但是,这是否就意味着债权形式主义？ 这里的问题和买卖合同之下的所有权让与一样,买卖合同是债权合同,绝对不能就此说明债权形式主义的妥当性。物权行为理论认为,要让物权变动,还必须有嗣后（或者同时）发生的物权合意。笔者旧文以及上文中关于物权合意对于物权变动效力之发生的意义,已经有详细阐述,这里不再重复。

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再进一步说,《物权法》的这个改动,其实并非没有问题。《物权法》的规定是,要设定这些抵押权和质权,应当有抵押或者质押合同在先（第185、210条） ,似乎每一个抵押权、质权的设定,都必须首先在当事人之间发生债的关系,使一方发生了为对方设定抵押权、质权的义务,进而才因为这个债的履行才导致抵押权、质权的设定。
 
前文已经分析,所有权让与这种最为常见的物权变动,其让与双方并不必然事先存在债的关系。抵押权、质权其实没有什么不同。
 
以实践中最为经常发生的为了向银行贷款而提供担保为例。在商品房预售合同的购房人以房屋抵押贷款的情形下,的确,银行因为不得不先放款而后才能在房屋建成后取得抵押权,所以会在抵押借款合同中将设定抵押权约定为借款人的义务。但是,在一般的银行贷款合同中,银行为了控制风险,虽然已经和借款人订立借款合同,但是必须在担保已经设定完成之后,才会实际放款。此类情形下,如果抵押人、出质人没有完成权利设定,银行只要不放款即可,通常并不会也没有必要起诉要求强制设定担保物权然后再要求借款人接受贷款。
 
正因为如此,借款合同中常常并不将未能设定抵押权、质权规定为违约行为并规定其违约责任问题。这是银行的角度。
 
从抵押、出质人的角度来看,是否一定有承担起设定抵押权、质权的债务的意思？ 很多时候未必。比如,甲向某银行贷款,甲、乙约定由乙以其房产提供抵押,为此甲会向乙支付其他代价。乙其实并没有从银行获得任何好处,之所以向银行抵押,是为了履行自己对甲的义务。假如甲并没有对乙提供约定的对价,乙当然不愿意履行自己这部分的义务,可是如果将乙和银行的抵押、质押合同理解为必须是债权合同的性质,则乙可能会陷入到非常尴尬的境地———自己对甲固然有抗辩权甚至合同解除权,但是假如已经与银行订立抵押、质押合同,哪怕尚未登记、交付,也算是已经负担了债务,不得不履行下去。大多数情形下,这样要求对乙不利,对于银行来说则没有什么必要,因为银行自有自己控制风险的其他方法。 （科教范文网http://fw.nseac.com）
 
试举一例：甲公司因向银行贷款,请求乙公司提供担保,乙公司同意以自己所有的某房屋抵押,但是要求甲必须向自己提供反担保（约定的形式为动产抵押）并支付一定的报酬。
 
在设定了反担保后,乙公司与银行订立了抵押合同,但是在申请登记之前,乙公司发现甲公司用于反担保的动产并非自己所有,并有严重欺诈行为。现在,乙公司虽然可以解除或者撤销与甲公司的合同,但是与银行的抵押合同乃是另行订立,从理论上看,似乎银行有权要求其实际履行。这对乙公司来说极为苛刻,对于银行来说却无甚必要。
 
简单的说,将债权性质的抵押合同、质押合同的订立作为抵押权、质权设定的要件,剥夺了当事人之间另作其他交易安排的自由,不符合意思自治原则,并且没有政策上的必要理由。实际上,从法律性质来看,借款人和贷款人关于由第三人提供抵押或者质押的合同,乃是一种典型的约定由第三人给付的合同,按照通常原理以及《合同法》第65条的规定,第三人并不因此而负担债务。当然,法律也不会限制这个第三人在为给付之前自愿先向债权人承担一个为该种给付的义务,然后才提供该给付,但是这必须是当事人另有约定。
 
另须说明的是,票据质押是一种权利质押,而票据法理论上认为,票据行为乃是一种独立的法律行为,它独立于作为基础关系的民法关系。票据质押行为是完全符合准物权行为特征的法律行为。票据质押行为的内容和法律效果都是使质权发生（而非负担一个设定质权的债务） ,它独立于出质人先行与对方达成的、关于承担向对方设定质权之债务的约定（如果有的话） 。
 
5. 以出让方式设定的建设用地使用权
 
建设用地使用权（过去称国有土地使用权）的取得主要通过出让和划拨的方式。划拨行为是行政行为,并非依民法方式的取得。出让方式乃是基于双方之间的出让合同,其性质为民事合同。对于这一点,《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》已经明确将其定性为民事合同,并规定了合同无效、解除的若干情形。

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《物权法》第139条规定,建设用地使用权自登记时取得。从取得过程来看,出让双方应首先签订出让合同,然后由受让方按照合同支付土地出让金,全部支付完毕后,由受让方单方申请登记。[17]
 
这里所采取的是何种物权变动模式？
 
如果推断债权形式主义的看法,这里的模式和一般的不动产物权变动没有什么区别,都是债权合意加登记。但是这里只需要由受让方单方向土地管理部门提出申请,符合条件即可获得登记,而不是由物权变动的双方共同提出申请。[18]这一点,除了行政行为上的意义之外,在民法上是否有某种意味？
 
对于这一制度的背景,我们可以理解为：出让虽然需要县、市甚至省人民政府甚至国务院的批准,但是具体订立出让合同的,仍然是市、县的土地管理部门,而登记机关也是这些土地管理部门,因此,从操作性来看,不可能让土地管理部门自己向自己提出登记申请。这里,土地管理部门其实代表国家扮演了两个角色：一是平等的出让合同的一方当事人,二是登记这种行政行为的实施者。也就是说,立法上并非有意要让建设用地使用权的设定采取某种特殊的模式,而仅仅是因为出让方（物权的处分人）与登记机关乃是同一个人而已。
 
笔者以为,尽管登记行为似乎仅仅依据受让方单方的申请而予以登记,但是,土地管理部门的登记行为,却一方面包含了同意设定建设用地使用权的意思（这是一个民法上的意思表示） ,另一方面包含了行政行为的性质。
 
这样的判断,并非无事生非。如果将登记行为理解为单纯的行政行为,很多实际问题将很难解决,特别是法律救济的途径问题。
 
假如土地管理部门作出不予登记的决定,受让方到底可以提起民事诉讼还是行政诉讼来获得救济？ 笔者以为,这就需对拒绝登记的理由进行分析。如理由是登记申请书上没有在指定的位置盖章,或者用不合规定的毛笔书写,则显然是行政行为性质,应提起行政诉讼。
 
土地管理部门的理由也可能是,受让方对土地的使用不符合出让合同的约定。从《土地管理法》以及相关配套法规来看,土地使用权登记的过程中受让方无须提交关于土地使用状况的说明,相应地,在进行行政性质的登记行为时,土地管理部门无权对该事项进行考虑。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条规定：“受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途,出让方请求解除合同的,应予支持。”该条可以适用于登记完成后,当然也可以适用于登记完成之前。“解除合同”的后果,主要就是收回土地（当然也应当退回出让金） ,因此假如当时尚未进行登记,并且在收到登记申请后发现了用途上的问题,那么土地管理部门一定会作出不予登记的决定。从最高人民法院的观点来看,这种合同解除乃是民事性质的行为,是基于对方违约后而发生的解除权。类似的,假如土地管理部门虽然没有要求解除合同,但是限期要求受让方改正,此前将不予登记,这里乃是行使后履行抗辩权（《合同法》第67条）的结果。所以,针对受让方的登记申请而以此理由驳回,显然并非行政行为性质。也就是说,土地管理部门表达了拒绝为受让方设定权利的意思,而其实体理由在于合同法。
 
另外,虽然法律规定土地管理部门必须在受让方已经全部支付出让金后方能予以登记,但是在实践中,常常出现不符合该规定的登记。如果将登记理解为单纯的行政行为,则意味着土地管理部门可以在任何时候以登记错误为理由而撤销登记,从而导致受让方丧失建设用地使用权。相反,如果考虑到登记行为中所包含的民事方面,则土地管理部门在明知出让金尚未全部支付的情况下仍然予以登记,显然表明了它可以“谅解”对方的这个不足,而愿意为其设定使用权的意思,那么这个登记显然应当有效,土地管理部门如果要收回土地,只能够主张对方迟延支付出让金导致自己发生解除权,进而行使解除权而收回土地,如果对方对解除权的存在产生争议,必须由法院依民事程序来判定。

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以上分析可以看出,土地管理部门的予以登记的行为,一方面包含了其作为民事性质的出让合同的一方,同意在国有土地上为对方设定建设用地使用权的意思,另一方面包含了其作为行政机关,对于不动产物权依法予以登记的行政行为。而土地管理部门所作出的不予登记的决定,有可能是基于其作为出让方的地位、基于民事实体法上的理由而作出的拒绝同意设定建设用地使用权的意思,也可能是基于其作为行政机关的地位、基于行政法上的理由而作出的具体行政行为。只有这样,才能够较为周详地解决各类问题。
 
若上述见解成立,那么建设用地使用权的设定和一般不动产物权的变动一样。出让合同的性质是一个债权合同,出让方负担了为对方设定建设用地使用权的债务,在收到登记申请（其中体现了希望取得权利的意思表示）后,若予以登记,则一方面完成了物权意思表示（从而与登记申请构成合意） ,另一方面完成了行政法上的登记行为,从而导致权利设定。

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论文出处(作者):葛云松