违章建筑的物权法定位及其体系效应(1)(2)
2015-11-21 01:02
导读：（九）违章建筑致害的损害赔偿 违章建筑倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，受害人该如何获得救济？如果采前述“占有权说”或“动产所有权说”，这
（九）违章建筑致害的损害赔偿
违章建筑倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，受害人该如何获得救济？如果采前述“占有权说”或“动产所有权说”，这一问题就很难解决。依据这两种学说，违章建筑都没有所有人，如果将建造人理解为“管理人”，则不免困惑较多，难以服人。而如果采“不动产所有权说”，这一问题就迎刃而解。根据《民法通则》第126条和《人身损害赔偿司法解释》第16条的规定，此时应当由违章建筑的所有人承担民事责任，但是，其所有人能够证明自己没有过错的除外。
四、体系效应之二——公法上的相关后果
（一）违章建筑的拆除
前述“占有说”的理由之一就是，如果承认违章建筑之上的不动产所有权，那么，拆除违章建筑就可能导致国家赔偿。这实际上是一个误会。首先，我国法律一贯坚持违章建筑要分别情况处理，如果可以采取改正措施，就可以通过改正使其合法化；如果无法采取改正措施，才限期拆除或者没收。[38]其次，即使是在拆除违章建筑的情况下，国家也不需要给予赔偿。因为国家赔偿的要件之一是公权力行使的违法性。在拆除违章建筑的情况下，国家机关是依法行使职权，不具有违法性，当然也不需要赔偿。[39]当然，如果国家机关违反程序规定，也可能要承担赔偿责任。[40]
至于违章建筑的建造人对违章建筑拆除后残存的建筑材料是否享有所有权，这取决于国家机关作出处罚的具体内容。如果国家机关作出没收工作物的处罚，建造人是不可能取得建筑材料所有权的；而如果作出责令限期拆除工作物的处罚，建造人就享有建筑材料所有权。[41]
（二）违章建筑作为民事诉讼法上强制执行的客体
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第254条规定，“强制执行的标的应当是财物或者行为。”因此，可以执行的财产必须是被执行人的自有财产。[42]如果违章建筑的建造人不享有对其工作物的所有权，那么，该工作物无法成为强制执行的标的。但是，在采“不动产所有权说”的情况下，建造人就是工作物的所有人，该工作物就是其自有财产，从而成为强制执行的客体。如果违章建筑被第三人占有或侵害，被执行人却怠于行使权利，此时，申请执行人还可以通过代位诉讼来使自己的权益得到保障。[43]
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（三）违章建筑的征收
违章建筑也可能因为公共利益的需要而被征收。我国《城市房屋拆迁管理条例》第4条第3款规定，“本条例所称被拆迁人，是指被拆迁房屋的所有人。”如果采“不动产所有权说”，建造人也属于被拆迁人，他就可以享有相应的程序性权利。但是，如果采其他的学说，建造人根本就不是被拆迁人，他就不享有程序性的保障。
我国《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第6条的规定，被拆迁人申请行政裁决，应当提交被拆迁房屋的权属证明。这显然将违章建筑的建造人排除在外，似乎没有采“不动产所有权说”。笔者认为，此种做法显然违反了正当程序理论，使违章建筑的建造人无法获得应有的保障。
此外，我国《城市房屋拆迁管理条例》第22条第2款规定，拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿。这显然也是没有采“不动产所有权说”的结果。如果我们承认建造人享有不动产所有权，那么，建造人也应当可以享有获得征收补偿的权利。当然，“违章”本身应当影响补偿数额的确定。
（四）违章建筑的租赁备案
我国《城市房地产管理法》第54条规定，房屋租赁的出租人和承租人应当签订书面
租赁合同，并向房产管理部门登记备案。考虑到该法第53条同时要求出租人必须是所有人，因此，在“占有权说”和“动产所有权说”之下，该租赁合同本身就无法订立，更无法备案。而采“不动产所有权说”，违章建筑的建造人也是所有人，因此，他就可以出租该房屋，并应当向房产管理部门登记备案。如此，就可以实现房屋租赁备案的立法目的。当然，我国《城市房地产管理法》最好通过立法的方式明确，违章建筑的建造人出租房屋也可以备案。
您可以访问中国科教评价网（www.NsEac.com）查看更多相关的文章。 （五）违章建筑与行政追诉时效
我国《行政处罚法》第29条规定了行政处罚的追诉时效，即违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。该追诉时效原则上从违法行为发生之日起计算，但违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。从行政处罚的角度来看，建造违章建筑也属于行政违法行为，并应当给予行政处罚。问题在于，该追诉时效从何时起算？根据最高法院1998年5月4日给国土资源部的函（[1997]法行字第26号）的精神，违章建筑的存在就表明违法状态的存在，因此，只有违章的状态消失，才开始起算追诉时效。
（六）违章建筑纠纷的民事司法保护
就违章建筑的纠纷，建造人是否可以提起民事诉讼？有学者认为，既然建造人不享有合法的财产权，他就没有起诉权。1993年11月24日《最高人民法院全国民事审判工作座谈会纪要》也规定，违章建筑由政府部门管理，法院不予受理。这似乎也是受此观点的影响。不过，这一观点显然是采“占有说”或“动产所有权说”的结果。如果采“不动产所有权说”，则建造人对违章建筑享有所有权，因此，他也就享有诉权，完全符合我国《民事诉讼法》第108条有关起诉与受理的规定。
注释:
[1]早在1980年，国务院《批准中央气象局关于保护气象台站观测环境的通知》就使用了“违章建筑”一词。后来《城市规划条例》、《城市房屋拆迁管理条例》、《城乡规划法》等都使用了这一术语。
[2] 参见陈文松：“毁损违章建筑引起索赔案件的处理原则”，载《人民司法》1998年第3期；黄刚：“违法建筑之上存在权利吗？”，载《法律适用》2005年第5期；钟巍、曾萌芽：“毁损违章建筑也要赔偿吗”，载《人民法院报》2001年4月12日。
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[3] 参见刘宗胜、乔旭升：“论违章建筑侵害赔偿”，载《学术交流》2006年第3期。
[4] 王泽鉴：《民法物权》（第一册），
中国政法大学出版社2001年版，第135页。
[5] MünchKomm/Mertens(1986),§836, Rn.5.
[6] RGZ 60,138,139.
[7] Dieter Medicus,Schuldrecht Ⅱ,Besonderer Teil,12.Aufl.,München 2004,S.416.
[8] 王小莉：“违章建筑买卖合同法律问题初探”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2007年第5期。
[9] 宁红丽：“经济学视野中的越界建筑规则”，载《法商研究》2005年第3期。
[10] 不过，人们对小产权房的含义有不同的理解。一种观点认为，小产权房是指只有使用权，不能上市交易的房屋。
[11] 我国《民法通则》第72条第1款对此有明确规定。另参见刘宗胜、乔旭升：“论违章建筑侵害赔偿”，载《学术交流》2006年第3期。
[12] 王小莉：“违章建筑买卖合同法律问题初探”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2007年第5期。
[13] 王利明：《物权法研究》（上卷），
中国人民大学出版社2007年版，第84-85页。
[14] 王小莉：“违章建筑买卖合同法律问题初探”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2007年第5期。
[15] 王利明：《物权法研究》（上卷），中国人民大学出版社2007年版，第85页。
[16] 陈文松：“毁损违章建筑引起索赔案件的处理原则”，载《人民司法》1998年第3期。
[17] 陆淳：“违章建筑的分割和占有”，载《人民法院报》2005年5月25日。
[18] 刘武元：“违法建筑在私法上的地位”，载《现代
法学》2001年第4期。
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[19] 参见王泽鉴：《民法物权》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第116页。
[20] 转引自王利明：《物权法研究》（上卷），中国人民大学出版社2007年版，第84页。
[21] 杨延超：《违法建筑物之私法问题研究》，
西南政法大学2003年硕士学位论文，第12页。
[22] 黄刚：“违法建筑之上存在权利吗？”，载《法律适用》2005年第5期。
[23] 参见陈文贵：“基本权利对民事私法之规范效力”，台湾中央警察大学法律学研究所2000年硕士论文，第42页以下。
[24] 参见《物权法》第31条。
[25] 参见王小莉：“违章建筑买卖合同法律问题初探”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2007年第5期。
[26] 类似观点参见张家民、朱健、邱淼淼：“天津市首例违章建筑侵犯隐私权案宣判”，载《每日新报》2009年3月26日。
[27] 杨延超：“违法建筑物之私法问题研究”，载《现代法学》2004年第2期。
[28] 参见王利明：《物权法研究》（上卷），中国人民大学出版社2007年版，第209页。
[29]恢复原状，又称回复原状，是指重建赔偿权利人受侵害权利法益的原貌，如同损害事故没有发生过一样。金钱赔偿，是指给付金钱以填补赔偿权利人权利法益所蒙受的损害，如同损害事故没有发生过一样。参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第148页以下。
[30] Erwin Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 2.Aufl.,Köln/Berlin/Bonn/München 1996,S.544.
[31] 陈文松：“毁损违章建筑引起索赔案件的处理原则”，载《人民司法》1998年第3期。
[32] 钟巍、曾萌芽：“毁损违章建筑也要赔偿吗”，载《人民法院报》2001年4月12日。在有些案例中，法院也采类似观点，参见何敏静：“论法律角度处理违章建筑”，载《湖南工人报》2009年5月29日。
（科教作文网http://zw.ΝsΕAc.Com编辑整理） [33] 王小莉：“违章建筑买卖合同法律问题初探”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2007年第5期。
[34] 在“李秀梅诉郭占祺解除违章建筑买卖关系返还买房款纠纷案”中，西宁市中级人民法院认为，双方均违反了西宁市有关违章建筑不得转让、买卖的规定，其民事行为无效。载。
[35] 顺便需要指出的是，我国《物权法》第15条与《合同法》第51条实际上是相互抵触的，考虑到新法优于旧法的规则，我们应当认定为《合同法》第51条的规则被修改了。
[36] 在一起案例中，法院判决，双方就违章建筑签订的租赁合同于判决生效后解除。参见张朝阳：“加盖违章建筑 租赁双方如何担责”，载《人民法院报》2004年1月6日。
[37] 杨延超：“违法建筑物之私法问题研究”，载《现代法学》2004年第2期。
[38] 参见《土地管理法》第73条、《城乡规划法》第64条。
[39] 例如，1982年的《江苏省城市建设用地管理和房屋拆迁安置试行办法》第15条规定：“拆除违章建筑和临时性建筑不予补偿。”各地出台的拆迁管理办法中都有类似的规定。
[40] 例如，在一起案例中，江苏省徐州市九里区人民法院认为，虽然建章建筑是不合法的的存在物，但基于建筑材料来源的合法性，全部不予保护则侵害了违章建筑人应有的合法财产。而且，被告违反了程序规定。所以，法院判决确认被告某市规划局强制拆除原告遮雨棚的具体行政行为违法并赔偿原告直接的建筑材料损失8090元。载。
[41] 黄刚：“违法建筑之上存在权利吗？”，载《法律适用》2005年第5期。
[42] 参见李海军：“执行程序中违章建筑的认定及处理”，载《山东审判》2007年第5期。
[43] 参见李海军：“执行程序中违章建筑的认定及处理”，载《山东审判》2007年第5期。
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