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违章建筑的物权法定位及其体系效应(1)

2015-11-21 01:02
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关键词: 违章建筑/建造人的权利/体系效应

      内容提要: 违章建筑是违反了《土地管理法》、《城乡规划法》等相关法律法规的规定而建造的建筑物和其他工作物。在物权法上,违章建筑的建造人享有的权利究竟是占有权、动产所有权,还是不动产所有权,有不同看法。本文认为,其应当享有不动产所有权,并探讨了如此定位在民法和公法中的体系效应。

一、违章建筑的界定
我国法律并没有明确“违章建筑”的含义,[1]学理上也有不同看法。[2]笔者赞同此种定义,即违章建筑,是违反了《土地管理法》、《城乡规划法》等相关法律法规的规定而建造的建筑物和其他工作物。[3]在我国司法实践中,出现了较多与违章建筑有关的案件,如何确定其物权法上的定位对相关问题的处理具有重要意义。
 
违章建筑具有如下特点:其一,违章建筑是违法建造的工作物。违法建造不仅包括违反了全国人大及其常委会制定的法律,而且包括违反行政法规、规章、条例等。违法建造可以分为程序违建和实质违建两类。“程序违建是指建筑物并未妨碍都市计划书,建造者得依一定程序申领建筑执照;实质违建,则指建筑物无从依程序辅正,使其变为合法建筑物。”[4]其二,违章建筑包括建筑物和其他工作物两类。建筑物,是指为了人类的居住、动物的圈养或物品的置放,按照建筑规则或经验而建造的、固定在土地上的、四周围起的设施。[5]其他工作物,是指除建筑物以外的、服务于一定的目的并附着于土地的、依一定的技术规则建造的物件、设施和装置。[6]例如,栅栏、脚手架、电线杆、桥梁、墓碑、地槽、渠道、水井等。[7]其三,违章建造人可能取得了建设用地使用权,也可能没有。据此,违章建筑可以被分为两类:一是违反《土地管理法》等未取得建设用地使用权而建造的工作物;二是违反《城乡规划法》等未获得规划许可或者违反规划许可,擅自在自己享有建设用地使用权的土地上建造的工作物。[8]

(转载自http://zw.NSEAC.com科教作文网)

 
   违章建筑与越界建筑是类似的法律概念。所谓越界建筑,就是指逾越土地疆界而为的建筑物。其中的“越界”包括两种含义:第一,逾越土地疆界,即部分存在于邻人土地上的建筑。第二,违反法律规定的建筑物的界限而为建筑。建筑人虽然在自己的土地界限内为建筑,但建筑物超越了法律许可的建筑区隔距离,或损害了其土地上所负担的役权,也可能发生法律上的越界后果。[9]考虑到我国实行严格的规划许可制度,越界建筑实际上是违反了规划许可的建筑,也构成违章建筑。
 
此外,实践中还存在“小产权房”的提法。所谓小产权房,是指违反法律规定,通过租赁、占用等方式在农村集体所有的土地之上建设的房屋。[10]“小产权房”并非法律术语,它实际上属于违章建筑的具体类型,即没有取得建设用地使用权而建造的违章建筑。
 
二、违章建筑的物权法定位——建造人的权利
 
(一)关于建造人权利的各种学说
 
1. 占有权说,即建造人不能取得违章建筑的所有权,只能享有占有权。理由主要在于:其一,财产所有权的取得,不得违反法律规定,所以,建造人对违章建筑不享有所有权。[11]其二,赋予所有权将导致对其的过度保护,进而导致恶意违章建筑现象的层出不穷,不利于维护社会公共秩序。[12]其三,如果对违章建筑完全不予保护,不利于定分止争,维护正常的财产秩序。[13]其四,对违章建筑人的事实上的占有状态给予一定的法律保护,避免社会资源的浪费。[14]其五,通过正当的程序保护财产的需要。建筑物或其他工作物是否属于违章建筑,是否应当拆除,都需要由有关国家机关依据法定的程序来认定。赋予其占有权,符合正当程序的要求。[15]
 
2.动产所有权说,即建造人只能对违章建筑中的建筑材料享有所有权。理由主要在于:其一,违章建筑不具备合法的报建批准手续, 建造人不能对建筑物享有所有权,只能对建筑材料享有所有权。[16]其二,违章建筑具有违法性,但建筑材料本身作为动产是合法的,能成为动产所有权的客体。[17]

(转载自中国科教评价网www.nseac.com )


 
3.不动产所有权说,即建造人对违章建筑享有不动产所有权。理由主要在于:其一,动产与不动产的分类,是依据财产的物理属性。即便建造行为违法,也不能改变违章建筑的不动产属性。[18]其二,虽然违章建筑不能办理所有权登记,但建造人可以遵循基于事实行为发生物权变动的规则而取得所有权。[19]其三,赋予其所有权可以有效对抗行政权力的任意干涉,对抗违反程序或实体规定的公权力行使。[20]
 
    (二)各种学说的评析和笔者的立场
 
就动产所有权说而言,它回避了违章建筑拆除之前建造人的权利问题。该说认为,在拆除之后,建造人可以对其建筑材料享有所有权,但是,在拆除之前,建造人享有何种权利,该说并没有作出回答。此外,行政机关针对违章建筑的处理,可能是没收,可能是拆除,也可能是通过补办手续使其合法化。“动产所有权说”显然仅考虑了违章建筑被拆除的情形。
 
就占有权说而言,它虽然回答了建造人的权利问题,但是,也存在难以弥补的弊端,主要表现在:其一,该说对权利人保护不周。尤其是在违法建筑人不占有违法建筑物时,他的权利又将如何得到保护,该学说无法回答。[21]其二,该说虽然明确了建造人享有占有权,但是,其究竟是无权占有人还是有权占有人,并没有明确。这难免造成法律适用上的困难。
 
笔者赞同不动产所有权说,理由在于:
 
第一,它不违反所有权取得的理论。依据民法的一般原理,违法行为不得取得权利。违章建筑的建造行为显然违反了公法规范,但是,这是否影响其所有权的取得?笔者认为,这里必须区分公法上的违法与私法上的违法。基于私法独立性的考虑,违反了公法上的规范并不应当一概认定为私法上的违法。 (转载自科教范文网http://fw.nseac.com)
 
第二,它并不必然导致违章建筑的泛滥。违章建筑是否会泛滥,这主要是公法要解决的问题。我们应当充分发挥公法的效能,而绝不是将其束之高阁,强求民法去干预行政事务。[22]只要公法规范设计妥当,就可以有效避免违章建筑的泛滥。
 
第三,它符合公法上的比例原则。比例原则要求,在可以达到目的的数个手段中,只选择其中对人民权利最小侵害的手段。[23]既然赋予建造人占有权或者所有权,都可以实现规范的目的,我们就应当选择对建造人权利最小侵害的手段。
 
第四,它有助于强化对建造人的保护。建造人享有所有权,不仅可以更有效地对抗公权力,而且可以更有效地对抗私人的侵害。
 
第五,它更符合生活的常态。法律应当是人生的常识、常理与常情。在实践中,建造人往往通过出租等方式对违章建筑进行占有、使用、收益。建造人享有所有权的观点,更符合生活的常态,也更能妥当解释建造人占有、使用、收益的事实。
 
第六,它更符合物权法的立法目的。物权法的立法目的之一就是定纷止争。如果建造人仅享有占有权,违章建筑就成为了无主物,它的存在就容易导致争夺、哄抢等现象的出现,从而违背物权法的立法目的。
 
总之,建造人可以基于其建造行为而取得对违章建筑的所有权,只不过,因该建造行为违法,他无法进行初始登记,也就无法对其进行处分,或者说,其处分不发生物权效力。[24]问题在于,我国《物权法》第30条规定:“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。”有学者认为,这似乎是将违法建造排除在外。[25]笔者认为,该条规定应当理解为例示性规定,可以通过解释,将“违法建造”包含在“等事实行为”之中。

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    三、体系效应之一——民法上的相关后果
 
    (一)违章建筑与相邻关系
 
从体系解释的角度来看,我国是将相邻关系作为不动产所有权的限制和扩张来理解的。只有采“不动产所有权说”,才可能适用相邻关系的规则。不过,违章建筑的建造人与其相邻不动产权利人之间,是否可以适用《物权法》上的相邻关系规则,则值得探讨。笔者认为,就相邻不动产权利人而言,他应当可以要求违章建筑的建造人提供便利,因为他并没有违反相关的公法规范,他的权利不应当受到影响。[26]而就违章建筑的建造人而言,他是否可以请求相邻一方提供便利,则要进行利益衡量,具体考虑相邻一方的权益、建造人的权益、建造人的主观心理状态等,从而作出妥当的判断。
 
(二)违章建筑与地役权的设立
 
违章建筑之上是否可以设立地役权?在“不动产所有权说”之下,这似乎也是可能的。问题在于,建造人是否可以与他人设立地役权?笔者认为,建造人应当可以与他人订立合同,从而设立地役权。依据我国《物权法》第158条的规定,地役权的设立采登记对抗主义。因此,违章建筑的建造人虽然不可以办理登记,但是,他可以与他人订立书面合同,从而设立不能对抗善意第三人的地役权。这不仅有利于充分利用违章建筑,而且有利于稳定该利用关系。
 
(三)违章建筑与抵押权的设立
 
如果采“不动产所有权说”,建造人有可能在其上设立抵押权。问题在于,建造人是否可以就其设立抵押权?考虑到违章建筑物的流通存在障碍,[27]而且,违章建筑无法办理登记。我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第48条规定:“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效。”笔者认为,这种做法是恰当的。当然,如果建造人事后补办了有关手续,该抵押权也可以有效设立。 (科教范文网http://fw.ΝsΕΑc.com编辑)
 
(三)违章建筑与物权请求权
 
广义的物权请求权包括狭义的物权请求权和占有保护请求权。狭义的物权请求权,仅包括原物返还请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权。[28]如果我们承认,违章建筑的建造人享有所有权,他就应当享有狭义的物权请求权,从而有效对抗他人的不法侵害。
 
就占有保护请求权而言,所有人等物权人也可以享有。在“不动产所有权说”之下,违章建筑的建造人也可能占有了该工作物,此时,他也可以享有占有保护请求权,并且可以选择行使狭义的物权请求权和占有保护请求权。
 
(四)侵害违章建筑的损害赔偿
 
违章建筑可能遭受他人的侵害,如果我们承认了违章建筑的建造人享有所有权,那么,他就可以基于所有权被侵害而请求损害赔偿。从法律上来看,损害赔偿的方法有二:恢复原状和金钱赔偿。[29]只要恢复原状属于法律上不可能、事实上不可能或经济上不合理,就应当采取金钱赔偿的方法。[30]违章建筑的恢复原状属于法律上的不可能,所以,应当采用金钱赔偿的方法。而且,如果允许对违章建筑恢复原状, 实质上是通过诉讼使违章建筑合法化, 与我国有关土地、规划等方面的法律、法规相冲突。[31]
 
问题在于,金钱赔偿的数额如何确定?有学者认为,毁损违章建筑的索赔,只能是对建筑材料被毁损所造成的损失,而不能要求赔偿整个建筑物的完全损失。[32]笔者认为,这是与我们所坚持的不动产所有权模式相违背的。如果建造人对其违章建筑享有所有权,那么,就应当按照一般的侵害所有权来赔偿,即赔偿工作物的所受损害和所失利益。当然,如果违章建筑已经被认定,且被要求限期拆除,那么,建造人的损害的确定就要考虑这一特殊情形,其赔偿额可能因此而较低。

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    (六)违章建筑的买卖
 
买卖违章建筑的合同,其效力如何值得探讨。有学者认为,买卖违章建筑的合同是效力待定的合同。只要在合同订立之后,建造人依法补办了有关手续,违章建筑也就从违法转为合法,合同的效力得以补正而有效;相反,如果不能补办相关手续的,合同应归于无效。[33]实践中也有法院认为,该合同违反违章建筑不得买卖的规定,所以应当无效。[34]这实际上是以前述“占有权说”为立论的基础的。如果坚持“不动产所有权说”,违章建筑的买卖合同,就应当是有效的。虽然建造人无法办理工作物的登记,但是,无法登记只是导致所有权不能移转,并不影响合同的效力。这也符合我国《物权法》第15条确立的区分原则。[35]
 
在违章建筑的买卖中,出卖人负有两项义务,一是交付标的物的义务,二是移转所有权的义务。违章建筑的建造人无法移转其标的物所有权,但是,他仍然可以交付其标的物。此时,因为出卖人无法移转所有权,买受人还可以主张违约责任。
 
    (七)违章建筑的出租
 
如果采“占有权说”或“动产所有权说”,那么,违章建筑的建造人是否可以出租该建筑就存在疑问了。实践中,有些法院似乎采否定立场。[36]我国《城市房地产管理法》第53条明文规定,房屋租赁中的出租人应该是所有权人。此外,如果建造人不享有本权,他的占有似乎是无权占有,那么,他租赁了房屋以后,似乎就无法请求承租人返还租赁物。而如果采“不动产所有权说”,违章建筑的建造人就可以出租其建筑物,而且,在租赁期满以后,他可以基于其所有权而请求承租人返还租赁物。与此相应,我国《城市房屋租赁管理办法》也需要修改,该办法第6条规定,有下列情形之一的房屋不得出租:“(一)未依法取得房屋所有权证的;……(五)属于违法建筑的;……”显然,这是违背“不动产所有权说”的。 (转载自http://www.NSEAC.com中国科教评价网)
 
(八)违章建筑的继承
 
违章建筑是否可以继承,这涉及到我国继承法上遗产范围的认定。根据我国《继承法》第3条规定,“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”。有学者认为,既然违章建筑是违法的,因此,它不属于遗产的范围。笔者认为,此种观点值得商榷。私法应当保持其相对独立性,违反公法并不一定就认定为私法上的违法。违章建筑虽然违反了公法,但是,在私法上仍然不应当认定为违法。此外,如果继承人不能继承违章建筑,在被继承人死亡后该工作物就将处于闲置状态,这是对社会资源的浪费;而违章建筑致人损害时,受害人也无法向继承人请求赔偿,这也不利于受害者利益的保护。[37]当然,因为违章建筑不得登记,因此,继承人也不能对其进行处分,如不能设立抵押权或移转所有权。

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