谈作为违约损害赔偿范围限制方式的可预见规则(2)

二、可预见规则的适用
 
1、预见主体
 
适用可预见规则时是双方预见还是只是违约方预见?各国立法和实践大多规定为以违约方的预见为依据。从法律经济学的角度而言,最合适的损害赔偿规则应做到以利益遏制当事人违约,并防止另一方因过度信赖而支出更多的费用。在实践中,就是令损害赔偿额等于违约人能够合理预见到的期待利益的损失,而不是所有利益的损失。在法国法上,对于预见可能的损害之限制的根据认为是在于当事人关于危险承受的意思。当事人通过订立合同分配交易中的风险,对于合同双方当事人来说他们承担的风险是在订立合同时他们的意思达成一致而确定的。承担的风险从不同的角度考察包括两方面,其一,为非违约方期待利益的丧失;其二为违约方致人损害的赔偿责任。在充分信息和一般人的假设下,一方对自己违约致人损害范围的预见,应与另一方对自己因此所丧失的利益的预见是一致的。因此, 违约方对损害赔偿的预见可以看作是双方预见的合意。但由于上述假设的不真实,因此参照非违约方的预见来确定损害赔偿的范围也未尝不可,合同是保护双方的预期,而非仅保护违约方一方的预期。
 
2、预见时间
 
关于以订立合同时的预见确定违约损害赔偿范围的原因,一般认为,当事人对自己所承担的风险和费用是在缔约时予以考虑的,在出现违约结果时,其所承担的风险和费用在他的心目中是已经确定的。此处的问题是,考虑情事变更原则,以当事人在缔约时所预见到的损害作为赔偿范围是否就排除了在缔约到违约期间因情事变更而导致的赔偿范围的变化?尤其是在故意违约时采用此可预见时间标准是否会导致某种情形下纵容当事人故意违约或对违约方过于宽松。我国合同法规定了行使法定解除权的损害赔偿,在此情形适用可预见规则,是采取在订立合同时的预见还是解除合同时的预见?笔者认为应区别不同情况分别对待,其一,对效力只向将来消灭的合同解除,无论是解除权人还是相对人负赔偿责任,都应以合同解除时预见的损害范围为依据;其二,对于溯及既往的合同解除,可采取缔约时的预见为依据。与之相似的持续性合同履行过程中的违约损害赔偿也应采用上述规则。 （转载自中国科教评价网http://www.nseac.com）
 
3、预见范围
 
关于预见范围,各国判例及学说存在不同观点,第一种观点以英国法为代表认为预见的内容应包括引起损害的种类或类型,而不必要预见到损害的程度或数额;第二种观点以法国现代规则为代表,认为被告不仅应当预见到损害的类型,还应预见到损害的程度。依《国际商事合同通则》注释,“可预见性与损害的性质或类型有关,但与损害的程度无关,除非这种程度使损害转化为另一不同种类的损害。”损害赔偿的法律制度,有赔偿全部损害之制度和赔偿普通损害之制度,采前一制度的如法国法、德国法以及我国合同法;采后一制度的如英美普通法。合同当事人的预见范围因此会存在差别,依法国判例学说,预见之范围并无原则上限于普通损害之限制,所失利益亦为预见范围之一项目。英国法上预见之损害原则上限于恰当而合理地因违约之结果所必然发生者,亦即依一般事理之常,由违约所得发生之损害。与预见范围相关的问题是,违约方预见到的所有损害是否都给予赔偿?因为违约方只需要预见到损害的种类或类型,而无需预见到具体的数额,那么当事人的预见的损害范围是否一定不会超过非违约预方预期的利益呢?阿蒂亚先生认为,一般说来,对不可预见的结果追究责任是不公正的;但这并不必然得出结论认为对可预见的结果追究责任总是公正的。是否公正可取决于合同的性质以及所涉商品或服务是否会受到违约的可预见的结果的影响。
 
4、判断可预见性的标准
 
可预见性之判断标准通常是以客观标准进行的,也就是说以一个抽象的“理性人”、“常人”之类的标准判断。但审判实践中做出此一判断时通常赋予法官以较大的自由裁量权,需要考虑的因素较多且较灵活。如依《国际商事合同通则》注释,“什么是可预见的,应通过考察合同成立的时间和不履行方当事人本身的情况来确定。要考察在事情正常进展的过程中以及在合同的特定情形下,一个正常智力的人能够合理地预见到的不履行的后果,以及由合同各方或他们以前交易所提供的信息。” （转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网）
 
三、可预见规则在我国的适用
 
由于我国《合同法》在违约责任的归责原则上采取无过错责任原则,因此作为限制违约损害赔偿范围的可预见规则没有区分违约人的故意和过失而适用。这既不同于法国法上的可预见规则,也不同于英美普通法上的可预见规则或损害远隔规则。在违约归责原则上尽管学者大多认为英美法上采取严格责任原则,但由于英美普通法与我国法基础上的差异,严格责任原则与我国合同法上的无过错原则在适用上并非完全一致。笔者认为,在适用我国《合同法》第113条的规定时,应区分确定当事人是否违约和当事人违约的损害赔偿范围,前者适用不问过错原则,后者区分当事人的故意和过失适用可预见规则进行限制。因果关系主要确定损害赔偿的构成而可预见规则主要确定(或限制)损害赔偿的范围。由于通过可预见规则限制损害赔偿的范围不可避免地要诉诸法官的“一般观念”,因此赋予了法官一定程度的自由裁量的空间。又基于适用可预见规则的灵活性,在适用时不仅应考虑规则的一般性还要充分考虑合同自身的特点、缔约过程等因素,以避免适用可预见规则的僵化。

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