浅谈商标性使用在商标侵权中的地位(1)(2)

商标相同或者近似的商标的……”。 

　　三、商标侵权体系 

　　(一)商标性使用与商标侵权认定 

　　如前文所述,商标侵权的发生过程为:首先,通过被控侵权商标的使用,建立被控侵权商品或服务与被控侵权标识之间一一对应联系;其次,因为原商标与被控侵权商标之间相同或近似,或者两者之间从表象上存在某种联系,从而使消费者在判断中误以为两者是同一商标而产生混淆,或者因为认为两者存在一定的关联关系而产生联想,从而导致混淆和淡化结果,侵犯商标的专用权。换言之,要发生严格意义上对商品或服务的出处和来源发生混淆误认的商标侵权行为,必须首先建立被控侵权商品或服务于被控侵权标识之间特定的联系。没有这种联系,也就不会因为原商标与被控侵权标识之间的联系而导致消费者将被控侵权商品或服务与原商标建立联系而导致侵权结果的发生。 

　　商标侵权的判定应当首先对被控侵权商标的商标性使用进行判定。如果进行的是非商标性的使用,那么就无法建立被控侵权商品或服务与被控侵权标识之间的特定联系,也就无从进一步判断是否会造成混淆和联想。被控侵权标识非商标性的使用不能够成商标侵权。如果进行的是商标性的使用,那么就有必要进一步比较被控侵权标识与原商标之间的联系,判断是否构成严格意义上的商标侵权行为。 

　　从商标的本质上讲,商标侵权的不同类型都是对商标存在目的,也就是商品与服务和商标之间一一对应关系的破坏,两者的差别仅仅在于适用的认为破坏这种对应关系的判断标准不同。但是两者的前提,也就是被控侵权商标作为商标性的使用,才能进一步判断商标是否能构成商标侵权上,两者是一致的。也就是说,两种商标侵权行为因为商标性使用的概念而成为一个整体。 

　　(二)商标性使用与合理使用 

　　我国商标的合理使用主要是两种情况,一种是对商标的描述性使用,一种是对商标的指示性只用。前者是指虽然使用商标中的文字或图形,却并非用其只是商品或服务的特定来源,而是对商品或服务本身进行描述。后者是指使用他人商标的目的在于说明自己提供的商品或服务能够与使用该商标的商品或服务配套。这两种行为都不构成商标侵权。 

　　描述性使用中,因为商标的产生实际是共有领域,公众对构成该商标的词汇或图形的使用实际上是对第一含义的使用,并不是为了指示自己商品或者服务的特定来源。也就是说,并不构成商标性使用。在侵权判断中,不构成商标性使用也就无需判断是否造成混淆或联想而直接认定为不够成侵权。在著作权和专利权领域中,合理使用的前提都是对他人特定权利客体进行了使用,因为有合理的目的,所以不够成侵权。也就是说,合理使用是以行为侵权为前提,只是因为特定事由存在而法定排除侵权。而描述性使用实际是对第一含义的使用,并非是商标法意义上的使用,因此本身不构成侵权。用合理使用一次认定描述性使用的性质可能产生某些偏差。因此,有学者提出,对描述性使用归为“非商标意义的使用”更适当一些。 

　　指示性使用则不同,商标的使用者使用该商标的目的在于说明自己的商品或服务于他人的商品或服务配套,是为了建立商品与服务之间的特定联系,因此构成商标性使用,对于是否构成侵权,则应当进一步判断是否构成混淆。因此,指示性使用是真正商标法意义上的合理使用行为。 

　　四、总结 

　　本文的目的在于说明商标性使用的范畴,同时理清商标性使用与混淆判断在商标侵权认定中相互独立的作用。同时,在商标侵权体系中,商标性使用实现的统一不同商标侵权类型,对合理使用本质的归纳以及处理商标权与其他权利冲突时应当使用的标准。 

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　　王迁.知识产权法教程.北京:中国人民大学出版社.2007.501,490. 
　　Trade mark use is that the test of trade mark use is virtually identical to a confusion test. 
　　Dinwoodie and Janis, "Confusion Over Use: Contextualism in Trademark Law"(2007) 92 Iowa Law Review 1597.1646-1650. 
　　孙海龙,姚建军.非商标意义使用他人注册商标不构成侵权.知识产权报.2006(12).

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