论保证人追偿权与代位权之区分及其意义(1)(2)
2015-12-11 01:23
导读：（六） 抗辩事由上的不同 保证人因代为清偿债务或者从事其他消灭债务的行为后, 承受的是债权人对于主债务人的债权,因此主债务人对于债权人享有的抗
（六） 抗辩事由上的不同
保证人因代为清偿债务或者从事其他消灭债务的行为后, 承受的是债权人对于主债务人的债权,因此主债务人对于债权人享有的抗辩事由均可以对抗保证人, 如债务履行期限尚未届满的抗辩、时效届满的抗辩等。法国最高法院第一民事庭的一则判例就曾指出: “受到追偿的债务人可以对取得代位权的债权人主张其本可以对原来的债权人（被代位人） 运用的抗辩与防御方法”。[21]但是, 保证人的追偿权因属于依法律规定而产生的新权利, 因此主债务人不得以对债权人的抗辩权对抗追偿权人。
（七） 利息上的不同
基于与主债务人之间的委托合同关系或者无因管理关系, 保证人作为受托人因履行保证债务而向债权人为清偿或者其他消灭债务的行为之时, 其有权依据委托合同的规定向主债务人追偿其处理委托事务时垫付的费用, 以及由此产生的利息。我国台湾地区法院的一则判例曾指出: “保证人受主债务人之委任而为保证者, 对于主债务人即有受任人之权利, 除依一般委任法则, 保证人因受任保证而代偿之数额, 应由委任之主债务人偿还外, 并应偿还自支出时起之利息。”[22]《担保法》虽未明文规定保证人追偿权的范围包括利息, 但《合同法》第398条第2 句规定: “受托人为处理委托事务垫付的必要费用, 委托人应当偿还该费用及其利息。”[23]就利息的计算, 如果当事人有约定按照约定的利率,没有约定则按照法定利率计算。[24]至于利息的起算点应为主债务人免责之日。对于保证人追偿权的范围包括利息损失, 我国司法实践一般明确予以承认。例如, 在“重庆市高新技术产业化贷款风险担保资金管理中心与重庆嘉顿实业股份有限公司
担保合同纠纷案”中, 法院就明确指出: “原告担保中心应当承担被告嘉顿公司向工行借款790 万元本息及实现该债权的费用的担保责任, 业经本院（2004） 渝一中民初字第423 号民事判决所认定,且原告担保中心已实际承担了8967554102 元的担保责任, 对此原告担保中心有权依照法律的规定向被告嘉顿公司主张追偿权, 并有权主张相应的损失赔偿, 损失的计算标准可参照中国人民银行规定的同期同档次流动资金贷款利率计算。”[25]
（转载自http://zw.NSEAC.com科教作文网） 然而, 就保证人的代位权而言, 因保证人法定的承受了债权人针对主债务人的债权, 因此保证人利息的请求应当依据债权人与主债务人原有的债权关系加以确定。如果原债权关系没有利息的约定,则清偿人行使代位权时不得要求利息。[26]
四、现行法承认了保证人的追偿权与代位权
如前所述, 理论界有学者认为我国现行法并没有承认保证人的代位权, 而只是承认了保证人的追偿权。其主要理由是: 由于《担保法》第28 条第1款已经使得保证人本来应依代位权承受的作为债权从权利的担保物权已被先行实现, 所以规定保证人的代位权没有实益。况且, 即便按照《担保法解释》的规定, 物上担保人与保证人居于同等的地位, 也应当排除保证人代位行使债权人的担保物权的可能性, 否则将造成循环代位的局面。[27]对此,笔者认为, 虽然《担保法》没有明文规定保证人的代位权, 而只是在第31 条、第12 条中使用了“追偿”一词, 但是从这些条文规定的背后仍可以看出, 我国现行法是承认保证人的追偿权的, 具体理由如下:
（一） 《担保法》第28 条第1 款的规定虽不妥当, 但是该条第2 款却正是建立在承认保证人代位权的基础之上而作出的正确规定
众所周知, 对于《担保法》第28 条第1 款的不合理性, 理论界与实务界给予了严厉的批评。尽管如此,《担保法》第28 条第2 款的规定却是合理的, 未见有理论界或实务界的批评, 而该款作此规定的理由恰恰就是建立在承认保证人代位权的基础上的。因为如果不承认保证人在履行保证债务之后有权代位行使债权人的债权及其从权利, 那么债权人抛弃物的担保, 就完全与保证人无关, 为何保证人能够在“债权人放弃权利的范围内免除保证责任”？ 只有承认保证人的代位权, 作此规定才具有合理性。保证人代位权的设立就是为了确保保证人的追偿权能够得以实现, 而代位权优越于追偿权之处就在于: 保证人不仅在求偿权的范围内取得债权人的债权, 而且该债权的担保权, 无论是人的担保还是物的担保均一并移转给保证人, 因此如果债权人可以任意抛弃此种担保权, 必将对保证人造成极大的损害。为此, 各国法律都规定了债权人负有保存担保权的义务。例如, 《德国民法典》第776 条规定: “债权人抛弃与债权相关联的优先权、担保债权的抵押权或者船舶抵押权、担保债权的质权或者对共同保证人的权利的, 在保证人根据被抛弃的权利本可依照第774 条请求偿还的限度内, 保证人免除责任。即使被抛弃的权利在保证的承担之后才产生, 亦同。”《法国民法典》第2037 条规定: “因债权人的行为, 致保证人不能代位债权人行使属于债权人的权利、抵押权和优先权者, 保证人应免其责。”《瑞士债务法》第503 条第1 款规定: “如果债权人减少作为担保债务之担保的留置权或者可以取得优先权的其他形式的担保, 或者主债务人后来提供的担保的, 致使保证人因此受到不良影响, 保证人的担保数额依减少的部分而减少, 但损失微不足道的除外。超额付款的返还请求权不受影响。”《日本民法典》第504 条则规定: “应依第五百条规定代位者, 于债权人因故意或懈怠丧失或减少其担保时, 在因其丧失或减少致不能受偿还限度内, 免其责任。”由此可知, 《担保法》第28 条第2 款的规定, 也正是建立承认保证人的代位权及债权人相应的负有保存担保权义务的基础之上的。
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由于《担保法》第28 条第1 款的规定极不合理, 因此《担保法解释》不得不限制该款的适用范围, 该解释第38 条第1 款规定: “同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的, 债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的, 承担了担保责任的担保人, 可以向债务人追偿, 也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”因此, 只有在债务人提供物的担保的情形,债权人才能先实行物的担保, 至于其他的情形, 债权人有权自由决定先由保证人承担保证责任抑或先实行物上保证人提供的物的担保。但是, 如果司法解释不承认保证人的代位权, 那么无论是债权人先要求保证人承担保证责任, 还是先实行物的担保,都会发生一个问题: 承担了担保责任的担保人只能向债务人追偿, 而不能要求其他担保人清偿其应当分担的份额。因此只有承认保证人的代位权才能有效地解释《担保法解释》第38 条第1 款第2 句的规定。
结 论
综上所述, 笔者认为, 从《担保法》及相关司法解释的规定来看, 我国现行法既承认了保证人的追偿权, 又承认了保证人的代位权。但是, 由于我国目前尚无系统的债法规范, 加之《合同法》对于第三人代为清偿欠缺系统的规范, 因此学界并不重视区分保证人的代位权与追偿权。事实上, 从理论与实践的需要来看, 区分这两者并明确其意义, 无论对于正确的处理案件, 还是对于维护保证人、债权人的合法权益都是极为重要的。然而, 令人感到遗憾的是, 不久前颁布的《物权法》仍未区分保证人追偿权与代位权。《物权法》第194 条第2 款规定: “债务人以自己的财产设定抵押, 抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的, 其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任, 但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”如果《物权法》承认保证人代位权与追偿权的区分, 那么即便是债务人之外的第三人设定的抵押, 当债权人放弃的该抵押权、抵押权顺位或者变更该抵押权时, 其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内也应当相应的免除担保责任。因为如果债权人不放弃该抵押权, 那么担保人在承担担保责任后, 可以行使代位权, 此时发生债权的法定移转, 债权人的债权及从属于它的各类担保权一并移转给承担了担保责任的担保人, 可是由于债权人放弃了抵押权导致代位权的客体从有担保的债权变为无担保的债权, 这对其明显不利, 所以其他担保人也应在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内相应的免责。
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注释:
[1] 周枏:《罗马法原论》(下册) , 商务印书馆1996 年版, 第822 页以下。
[2] [日] 於保不二雄:《日本民法债权总论》, 庄胜荣校订, 台湾五南图书出版公司1998 年版, 第266 页。
[3]该条立法理由为: “查民律草案第八百七十二条理由谓保证人既为主债务人清偿债务, 则于其清偿之限度内, 债权人对于主债务人之债权及其担保物权, 当然移转于保证人, 始能保护其利益。故特设本条以明示其旨
[4]邱聪智:《新订债法各论》(下册) , 台湾作者印行2003 年版, 第559 页。
[5] James O’Donovan &John Phillips , The Modern Contract of Guarantee , London : Sweet &Maxwell , 2003 , at 656 , 7531
[6]何美欢:《香港担保法》(上册) ,
北京大学出版社1995 年版, 第78 —79 页。
[7]刘保玉、吕文江:《债权担保制度研究》, 中国民主法制出版社2000 年版, 第172 页。
[8]叶金强:《担保法原理》, 科学出版社2002 年版, 第72 —73 页。
[9]全国人大常委会法制工作委员会民法室:《中华人民共和国担保法释义》, 法律出版社1995 年版, 第42 页。
[10]董开军主编:《中华人民共和国担保法原理与条文释义》, 中国计划出版社1995 年版, 第84 页。
[11]孔祥俊主编:《担保法例解与适用(新编本) 》, 人民法院出版社2001 年版, 第211 页。
[12]保证人履行保证债务不同于物上保证人的代位清偿, 物上保证人的代位清偿乃是其权利而非义务, 但是在保证中, 当债务人不履行债务的时候, 只要符合法律规定的条件, 无论连带责任保证的保证人还是一般保证的保证人都有义务为债务人清偿债务。因为其与债权人之间存在保证合同, 依据该合同, 保证人有义务代替债务人履行债务。
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[13]正因如此, 一些学者也称其为“法定承受权”。黄立:《民法债编总论》,
中国政法大学出版社2002 年版, 第593 页。
[14]我国台湾地区“最高法院”1985 年台上字第1774 号判例。
[15]郑玉波:《民法债编各论》(下) , 台湾作者印行1981 年版, 第854 页。
[16]孙森焱:《新版民法债编总论》(下) , 台湾作者印行2000 年版, 第896 页。
[17]需要注意的一点是, 由于代位权的设置旨在保护保证人以及其他代位清偿人的追偿权得以实现, 而非改变契约双方当事人的法律地位, 因此契约的解除权、撤销权等专属于契约当事人的权利, 并不能成为代位的标的(参见《日本民法典》第502 条第2 款) 。
[18] [日] 於保不二雄:《日本民法债权总论》, 庄胜荣校订, 台湾五南图书出版社1998 年版, 第366 —367 页。
[19]黄立:《民法债编总论》, 中国政法大学出版社2002 年版, 第592 页。
[20]邱聪智:《新订债法各论》(下册) , 台湾作者印行2003 年版, 第569 —570 页。
[21]法国最高法院第一民事庭, 1984 年4 月4 日判例, 转引自罗结珍译:《法国民法典》(下册) , 法律出版社2005 年版, 第965 页。
[22]我国台湾地区“最高法院”1929 年上字第1561 号判例。
[23]这里保证人不能依据《合同法》第398 条第1 句要求作为委托人的主债务人预付处理委托事务的费用。因为这与保证的目的是相违背的。
[24]胡康生主编: 《中华人民共和国合同法释义》, 法律出版社1999 年版, 第570 页。这里不能类推适用《合同法》第211 条的规定。因为该规定仅适用于单纯的
借款合同, 而保证人与主债务人之间应当适用委托合同的相应规定。
（转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网） [25]重庆市第一中级人民法院(2005) 渝一中民初字第212 号民事判决书。
[26]孙森焱:《新版民法债编总论》(下) , 台湾作者印行2000 年版, 第1020 页。
[27]叶金强:《担保法原理》, 科学出版社2002 年版, 第72 —73 页。
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论文出处(作者):程啸 王静
