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《物权法》的法理学解读(1)

2015-12-12 01:09

关键词: 物权法/立法价值/存在问题

内容提要: 从价值层面看,《物权法》充分体现了党的新时期方针、路线和新修正《宪法》精神,以人为本,关爱民生,其颁行具有里程碑意义《；物权法》是社会主义市场经济得以健康、有效发展的基本指导规则之一；物权法颁布,还使得我国财产权利保护的法律体系基本上得以建立。从技术层面看,《物权法》又有诸多规则上的困惑,由于未确立一个统一的、逻辑严谨的物权变动模式,极易导致交易行为及裁判行为的困惑《；物权法》关于“业主的建筑物区分所有权”的规定,未能表达“业主权”的内在机理,其不当之处显而易见；此外《,物权法》对社会生活条件下主体的诸多法权要求及成熟的理论遵从不够,特别是对民族性特质的法权关系缺乏尊重。 
 
 
一、价值层面上《:物权法》颁行意义深远
 
物权是民事主体在法律规定的范围内,直接支配一定的物并排他地享受其利益的民事权利。2007年3月16日,第十届全国人民代表大会第五次会议通过了《物权法》。《物权法》的颁行具有极其重大的意义。
 
（一）《物权法》充分体现了党在新时期的方针、路线和新修正《宪法》精神,以人为本,关爱民生,尊重私权,就此而言,《物权法》颁行具有里程碑意义由于受长期的计划经济体制及经济体制转轨的影响,在民事立法及社会生活中,重国家利益,轻私人利益,有诸多表现。传统经济和政治体制形成的“国家至上”、“国家中心”、“国家意志决定一切”等“国家本位主义”观念,深深地影响着我们的思维方式和行动。立法上对公权的保护在结构和逻辑上多比较严谨,而对私权的保护则较为粗略。如在国家的宪法、刑法制度中,将国家的政权组织方式、国家机构、国家机关工作人员的职权、国家经济秩序的保护等内容放在显要位置,而将私权主体的权利规范,规定于较次要的章节；即便在民法制度架构中,也多将国家利益及公权力的保护、维持规则置于显要之处。 （科教范文网http://fw.NSEAC.com编辑发布）
 
国家本位主义对当今民法的影响主要表现为:
 
国家财产在规则中和市场交易中的特权。这种特权具体表现有:如无主财产的国家原始取得规则；遗产的先税规则、破产财产的先税规则；合同法中损害国家利益的无效认定规范；交往观念上的“合同工具”意识（合同成了为维护国家利益而实行的治理方式）,[1]等等。
 
国家本位主义的形成有其深厚的历史渊源:一是土地的君主所有或社会少数人所有这种体制。社会经济生活中最重要的生产资源为少数人所控制,使得君主及地主阶级由拥有经济的控制权发展到拥有政治、文化、社会交往的管领权,进而造就了以君主为中心的国家利益的核心地位。二是偏重于战争的政权体制。在历史上,凡是偏重于战争、称霸的政权体制,多造就出“国家本位主义”观念。三是自然经济、村落社会的身份体制。村落社会的本性是身份关联,势必形成“家本位”思想。由无数个家族构成的社会必然要架构起金字塔式的“大家”,大一统的以皇权为中心的国家政权便责无旁贷地承担起维护宗法家族地位与价值的责任。四是“以国为家”的法儒文化的精神影响。法家“重农抑商”和儒家“重农轻商”虽然实现价值取向的方式不同,但殊途同归。由他们的观念与思想的互补与相融,构造起“国家本位主义”为主干的封建专制体制的思想基础。[2]
 
建国以后,我们虽然在法律上强调了公民个人的权利与自由的保护,但长期的计划体制决定了在政治与法律的总体价值目标上,仍无法摆脱“国家至上”传统文化的心理制约。直到20世纪90年代初建立起市场经济体制之后,随着市场的繁荣,商品生产交换领域的日益拓展,来自于商品交往内在的以“私权维护”为主要内容的主体权利要求越来越多地呈现出来,国家本位主义的影响才逐步减弱。在市场经济持续发展的今天,党的中央机构顺应市场经济的客观规律,高瞻远瞩,通过党的文件和国家《宪法》,确立了“以人为本”战略方针,强调了私有财产的不可侵犯性。由是,我国的法律制度渐渐呈现出遵从私权的曙光。国家本位主义观念在一定程度上可以说已经开始走上消亡的道路。但是,我们依旧要注意“国家本位主义”的历史惯性影响。[3] 本文来自中国科教评价网
 
似乎是特意的制度安排,《物权法》就在上述背景下跟随着时代的节拍应运而生了。《物权法》的颁布遵从了社会主义市场经济的客观要求,贯彻了党在新时期的方针、政策,尊重私权、关爱民生,充分体现了“以人为本”这一时代主旋律。
 
（二）物权法作为民法的组成部分,是社会经济交往的基本规则之一
 
物权是百姓参与经济活动的基本条件和前提。在法律上确立以所有权为核心的物权制度,是保障交往者基本经济利益的最起码的手段。社会物质财富的充分利用,离不开物权法的恰当调控；市场交易的安全稳定也离不开物权法的有效整合。市场经济越繁荣,对物权法的立法要求就越高,如农村土地承包经营权、建设用地使用权、善意取得、相邻权、地役权、业主权等直接关系到社会主体的物权利益,在当前显得尤为突出。
 
中国改革开放以来,事实上经历了“自物权中心”模式向“他物权中心”模式的转变,即从注重财产的所有转向对物的利用和经济效益的发挥,更强调用益物权的法律地位提升和对用益物权调整力度的加强。最具有代表性的事例是邓小平先生从20世纪80年代便倡导、实行的对国有企业“放权让利”、“搞活”、“松绑”到“承包经营”、“股份制”的改革路径。这一改革方略,使得原有的只关注企业产权的“以所有为中心”的思维方式逐步转移到看重对企业财产的利用这种“以用益物权为中心”的观念之上。这也是中国改革开放取得杰出成就的关键举措之一。这一历史进程中,立法者能够结合中国具体国情,创造性地设定了一些新的物权形式,如企业经营权、土地承包经营权等他物权形态,创设了有中国特色的物权类型。这一历史史实同时表明《,物权法》对社会经济交往的不可或缺性。 本文来自中国科教评价网
 
（三）物权法颁布,使得我国财产权利保护的法律体系基本上得以建立
 
《物权法》对物权的保护途径与方式更加系统化。对物权的保护是维护主体财产权益的必然要求。《物权法》之前,我国有关物权的法律规定散见于《民法通则》、《担保法》、《土地管理法》等相关条款中,并且,这些法律对物权的保护不全面,缺乏系统性和可操作性。《物权法》基本解决了这一缺憾,使得物权保护途径与方式开始系统化、规范化。这主要表现在:一是在现行法律、法规基础上,对物权确认、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、损害赔偿等物权保护、债权保护方式作了较为全面的规定。二是对物权遭受侵害时的保护途径也作了系统规定,权利人可以通过和解、调解等途径解决,也可以依法向人民法院提起诉讼。侵害物权,除承担民事责任外,违反行政管理规定的,应当依法承担行政责任；构成犯罪的,依法追究刑事责任。
 
二、《物权法》未确立一个统一的、逻辑严谨的物权变动模式,极易导致交易行为及裁判行为的困惑诸多值得商榷的问题和困惑。首先,我个人认为,由于《物权法》未确立一个统一的、逻辑严谨的物权变动模式,极易导致交易行为及裁判行为的困惑。物权变动涉及物权的取得、变更、移转以及消灭等动态过程,物权变动规则在《物权法》上有着重要的地位。[4]在物权变动问题上《,物权法》事实上实行了一种“普通情形下的公示效力（即物权变动须以大家知晓的方式进行）维护”和“特定情形下公示效力否认”相结合的折中主义路线。学术上又将这种模式称为“债权形式主义”。债权形式主义物权变动模式又称意思主义与登记或交付相结合的变动模式,指物权因法律行为发生变动,当事人间除了有债权合意外,尚需践行登记或交付的法定方式。[5] （科教作文网 zw.nseac.com整理）
 
（一）我国《物权法》上的“债权形式主义”
 
我国《物权法》之所以采纳的是债权形式主义模式,可以通过以下几个规定予以说明:（1）第6、9、14、155、187条规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。经依法登记,发生效力；未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。本条强调了不动产物权变动的公示效力。（2）第9条第2款规定,依法属于国家所有的自然资源,不动产所有权可以不登记。（3）第19条规定,权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记、异议登记。本条意味着不动产登记并无绝对的公示效力。（4）第129、158条规定,土地承包经营权、地役权等不动产物权不需登记及产生物权变动效力,但未经登记,不得对抗善意第三人。本条对部分不动产变动采纳登记对抗主义公示效力。（5）第23条规定,动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。本条强调了交付为动产物权变动的普遍公示方式。（6）第24、188、189条规定,船舶、航空器和机动车等动产物权变动,以及企业动产抵押,未经登记,不得对抗善意第三人。强调了部分动产物权变动的登记对抗主义公示效力。（7）第106条规定,无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回。本规定意味着不动产登记、动产交付并无绝对的公示效力。（8）第106条同时规定,无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,符合特别情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权。本规定为“善意取得”制度的主要内涵。善意取得规则是以否认物权变动公示效力为制度基础的,即一般情形下,只要无权处分,即便经历了物权变动公示,也无公示效力,但如果受让人主观善意,则认同经过公示的物权变动的效力。（9）第15规定,当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效；未办理物权登记的,不影响合同效力。本条仅表明物权变动不影响合同效力,但并未说明物权变动为债权行为之外的行为。

 
以上物权变动规则告诉我们,一般情况下,不动产登记、动产交付还是具有公示效力的,主体可以放心地实行正常的物权处分行为。但如果遇到“不动产登记错误”的主张或“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人”,即便经历了不动产登记或动产交付,物权变动可能也不具有公示效力。为此,需要我们谨慎对待物权变动中所牵扯的法律问题。可见,我国现行规则事实上采信了“债权形式主义”体制,在确立物权变动公示效力制度同时,又确信了只有在债权意思主义模式下才有价值的善意取得规则。我国《物权法》忽略了公示规则的普遍法律效力,可能会导致社会主体对公示力所代表的国家权力的威严产生怀疑,进而影响诸多法律制度和法律体制的运行。
 
（二）债权形式主义及善意取得规则并存的制度缺损
 
善意取得与动产交付、不动产登记并存的双重制度的普遍建立存有许多缺憾。这种缺憾表现为:一是善意取得规则虽然在外像上维护了个案中的物权变动的公示力、公信力,但却以普遍否决物权变动公示力、公信力为代价的。二是善意取得规则的援用往往具有偶然性和主观性。在证实受让人“善意”之前,受让人财产利益因债权行为未成立或无效尚不能得到法律保护。三是由于善意取得与动产交付、不动产登记两种规则生存环境不同,可能会导致制度运行上的混乱。动产善意取得规则建立于债权形式主义模式之上,而动产交付、不动产登记的公示规则,则建立于以物权行为形式化、无因性为内容的物权形式主义模式之下。善意取得制度从不承认物权行为的独立性价值,且不认同物权变动的公示与公信效力。
 
善意取得规则的缺陷表明了该制度的适用限度,同时意味着善意取得理论不足以替代物权行为理论。物权行为体制下,由于“善意”现象表征的逻辑归结,恰巧与物权行为“无因性”原则的应用相吻合,因而,物权行为理论排斥善意取得规则的援用。 （转载自中国科教评价网http://www.nseac.com）
 
（三）不采信物权行为理论的负面影响
 
只有经过合法的公示程式的物权变动,才具有对社会的公信效力。经不动产登记这一公示后,其他交易主体可以完全信任登记记载的权利状态而与物权主体进行权利变动行为,以减低交易成本,提高交易效率。[6]我国如长期忽略公示规则的法律效力,则可能导致社会主体对公示力所代表的国家权力的威严产生怀疑,进而影响诸多法律制度的运行。
 
由于《物权法》未采信物权行为理论,不仅会产生诸多负面影响,而且会动摇一些在我国物权理论与司法实践中业已成熟的观念和原则:（1）物权变动的公示、公信原则已无确立的必要。（2）无区分债权请求权与物权请求权的法律意义。（3）刚确立的房产登记游离于合同效力之外的司法观念必将打破。即便登记与否不影响合同效力,但登记依旧是房地产买卖合同的成立要件。（4）“物权行为”这一语词也无保留价值,甚至“物权变动”概念也没有存在的法律环境。（5）民法学关于“债权客体为‘给付行为’”之传统也要被否决。债权客体不再是单纯的“给付行为”,还应包括所给付的“物”、“行为”、“智力成果”,因为动产交付、不动产登记乃债权行为之一隅。（6）由于对物的支配性已包含于债权行为之中,经济交往中“物权”概念越来越需要谨慎对待,这种谨慎态度的终极出路,只能是颁行一部囊括现有物权、债权、知识产权之“财产法”。
 
有人会说,不承认物权行为理论不等于不要物权行为。其实,一旦承认物权概念、物权变动,或承认物权行为,就必然要承认物权变动公示力,承认物权行为理论中之独立性原则,而承认其独立性却不认同无因性,显然无法解释物权变动效力,也难以树立物权变动之公示公信效力。 内容来自www.nseac.com
 
当然,采纳能够有效保证物权变动公示和公信效力的物权行为理论,并非没有限度。由于物权行为理论特别强调物权变动公示和公信效力,往往会使得物权行为规则适用变得“绝对化”,并有可能给那些有意损害他人财产权利的“恶意”交易行为提供“保护伞”。物权行为规则体现的形式化、无因性、绝对性的禀性,常常会导致该规则在实践运行中出现价值裂痕。[7]
 
相形之下,笔者在前两年提出的“恶意失权”理论所蕴涵的“动态交易安全”既关注物权变动的无因性、形式化层面,又重视行为者的意思表示的主观层面,即:一方面,强调当事人交易的公示程式和公示、公信效力；另一方面,对受让人主观恶意条件下的物权变动行为,或受让人与出让人恶意串通的物权变动行为,即便经历了物权变动的公示程式,亦应排斥其所谓的“公信力”以恢复物权原有之权属状态。[8]

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论文出处(作者):眭鸿明