向第三人给付与第三人为给付的合同(1)(2)
2015-12-17 01:16
导读：二、由第三人为给付的合同 合同法第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债
二、由第三人为给付的合同
合同法第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”该条款规定涉及第三人为给付的合同和第三人代为清偿两种情况。由第三人为给付的合同，亦称第三人负担契约、担保第三人为给付之契约，指以第三人之给付为标的之契约。[11]由第三人为给付的合同并没有突破合同的相对性，其效力仍只及于当事人之间，第三人对债权人实际不负给付义务，对于其不履行债务或不适当履行的行为，由合同债务人负违约责任。此为“无论何人，未经他人承诺，不得以契约使其蒙受不利”原则的题中应有之义。
虽然从合同的相对性原则出发，任何合同的当事人都不得为他人设定义务，即使为他人设定了此种义务也可以由第三人予以拒绝，则设定的义务无效。但我们应当看到如果在合同当事人为第三人设定义务后，第三人并不予以拒绝，那么合同设定的义务依然有效。按照私法自治原则应当尊重第三人的意愿，第三人愿意按照合同的约定向债权人履行，也有利于债权的实现，符合债权人的利益。所以对合同当事人为第三人设定履行义务法律不应当予以禁止，而应当对此作出规范。正是因为这个原因，我国合同法承认并鼓励第三人代为清偿。合同法第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”在第三人同意的情况下，合同当事人能够通过其约定为第三人设定义务，由第三人代为清偿。
早期罗马法严守“债权仅存在于特定人之间”的观念，清偿人只能是债务人本人。但后期的罗马法已允许第三人清偿，这样在某种程度上承认债权的财产权性质。而允许第三人清偿，就考虑确保第三人对于债务人的求偿权。法律为此允许以第三人清偿相对消灭债权，并允许清偿人代位债权人的债权及担保权。现代合同法普遍允许第三人向债权人作出清偿，甚至鼓励此种清偿，这主要是因为：一方面，第三人的代为清偿毕竟有利于债权的实现，在一般情况下对债权人和债务人都是有利的；另一方面，第三人代为清偿以后第三人对于债务人享有追偿权，也不会损害第三人的利益。
（科教范文网 fw.nseac.com编辑发布） 关于第三人自愿履行的性质，在学理上存在着不同的看法：有人认为第三人自愿履行是一种赠与行为，也有人认为是一种无因管理行为。我认为，第三人清偿他人的债务，虽然有时以对债务人实行赠与的目的进行，但赠与需要达成合意，但在第三人和债务人之间常常无此合意。所以只要债务人和第三人之间没有委任关系，就应当被视为无因管理。
在第三人作出履行以后，第三人对债务人产生追偿权，在第三人和债务人之间有可能会发生债的关系，第三人作为债权人有权请求债务人返还其所作出的履行。第三人为债务人进行清偿，有的是基于债务人的委托，有的是因为事务管理，也有的是为了赠与。前两种情况下，第三人对于债务人取得偿还委任事务处理费用请求权，或偿还事务管理费用请求权的求偿权。当然如果第三人是基于赠与而作出的履行除外。[12]
该条规定涉及的由第三人向债权人清偿具有如下特点：
1．第三人的履行义务是依据合同的约定而产生的。
如前所述，合同约定的义务应当由债务人向债权人履行，这是由合同关系的相对性决定的。一方当事人选择另一方当事人作为其交易伙伴，相信对方有履行能力，通常也期待对方亲自履行。但当事人可以在合同中约定由第三人向债权人履行债务的。只要当事人之间达成合意以后，第三人同意代为履行的，也可以由第三人代为履行。合同法第65条中所说的“当事人约定”是指债权人和债务人之间的约定。不包括债权人与第三人以及债务人与第三人之间的约定。
问题在于，如果当事人之间没有特别约定，第三人自愿向债权人作出履行，或者债务人请第三人向债权人作出履行，债权人是否有权拒绝第三人履行？我认为，由于第三人的替代履行是有利于债权人和债务人的，因为从债权的财产权性质而言，债权人要达到债权的目的，没有必要限定只能由债务人本人进行清偿。因此，除了法律合同有相反的规定以及根据合同性质不得由第三人清偿以外，原则上应当允许第三人清偿。否则债权人无正当理由拒绝第三人履行是违反诚信原则的。但在如下情况下如果当事人之间没有特别约定，第三人不得作出履行：
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第一，依据合同的性质不得由第三人代为履行的，第三人不得代为履行。第三人履行主要适用于金钱债务，以及交付物的合同。如果根据债务本身性质的限制，债务的性质要求必须由债务人本人履行的，不能由第三人清偿，例如演出合同，雇佣合同等。当然，对此类合同，债权人明确表示同意第三人的履行，第三人也可以履行。
第二，根据合同的约定，禁止第三人作出履行，则在此情况下，第三人不得代为履行。问题在于，债权人单方面表示不允许第三人代为履行，是否可以产生禁止第三人履行的效果？在日本判例中，认为可以产生这种效果。但学说对此持反对意见。我认为只要第三人代为履行不违反法律、合同的规定以及合同的性质，且这种代为履行不损害债权人的利益，债权人不应当予以拒绝。
第三，第三人的履行明显不利于债权人或者将可能给债权人造成重大损害。
还需要指出，第三人履行虽然符合债权人的利益，但不一定符合债务人的意思和利益，所以法律为了保护债务人，也允许债务人对第三人的履行提出异议。德国民法规定，在债务人提出异议时，债权人对于第三人清偿有受领拒绝权。[13]而法国民法不允许无利害关系第三人因清偿而代位，[14]瑞士债务法则无任何限制。我认为，第三人代为履行在通常情况下是符合债务人利益的，但如果债务人明确反对，且认为如此将损害其利益，则第三人不得代为履行。
合同当事人通过其约定为第三人设定履行义务与第三人自愿的或根据债务人的请求向债权人作出履行两者之间存在着一定的区别，表现在一方面如果债权人和债务人达成协议由第三人履行，则即使依据合同的性质不宜由第三人履行，第三人也可作出履行；债权人也不得以其他理由拒绝第三人的履行。但在没有合同约定的情况下债权人可以以合同的性质不宜由他人履行为由予以拒绝。另一方面在在合同约定由第三人履行的情况下债务人依据合同有义务督促第三人作出履行。但无合同约定的情况下债务人并无督促的义务。
（科教论文网 Lw.nsEAc.com编辑整理） 2．由第三人向债权人作出履行。
从广义上说，第三人的各种代为履行的方式都可以看作是第三人替代履行。例如为第三人设立担保等。从狭义上讲，第三人替代履行只能指合同当事人双方约定的第三人向债权人履行。这两种含义的区别主要表现在，如果是通过第三人担保的方式使第三人向债权人作出履行，担保人虽然不是合同当事人，但因为其承担了保证责任，所以债权人有权向其提出请求，要求其承担保证责任。从合同法第65条规定的内容来看，主要是指由第三人直接向债权人作出履行，而不包括担保等形式。其区别在于：保证有附从义务的性质，须以债务人负有给付义务为前提，此外保证还有先诉抗辩权、代位清偿等特点。
需要指出的是，即使在合同当事人通过合同为第三人设定义务以后，第三人自愿表示接受，因为没有发生债的转让，第三人也并没有成为合同当事人，从而仍然不受合同的拘束。其作出履行并不是根据合同义务作出的履行而是一种自愿履行的行为。
3．没有发生债的转让。
从该条规定来看，主要是强调第三人替代履行与合同转让的区别，也就是在第三人替代履行的情况下，第三人由于并没有成为合同关系的主体，不是合同当事人，而只是债务人的债务履行辅助人。如果因为第三人向债务人作出的履行不适当，只能由债权人向债务人请求履行。由于在当事人约定由第三人履行的情况下，债务并没有发生转让，所以债权人不能向第三人请求履行。第三人同意履行后又反悔的，或者债务人事后征询第三人意见，第三人不同意向债权人履行的，或者第三人向债权人瑕疵履行的，违约责任均由债务人承担。第三人不履行的，债务人可以代第三人履行；债务人不代为履行，应当赔偿损失。第三人瑕疵履行的，瑕疵责任由债务人承担。[15]第三人代替债务人履行债务。这种方式的特点是第三人与债权人、债务人并未达成转让债务的协议，并成为合同当事人，只是自愿代替债务人履行债务。根据合同自由原则和从保护债权人利益出发，第三人替代债务人，只要不违反法律规定和合同约定，且未给债权人造成损失或增加费用，这种履行在法律上应该是有效的。因为这种替代履行从根本上说是符合债权人的意志和利益的，法律应当承认其效力。
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债务承担实际上是合同义务的移转，而第三人代为履行并不是合同义务的移转。债务承担与第三人代替债务人履行债务之间存在以下明显的区别。第一，在债务承担情况下，债务人和债权人将与第三人达成转让债务的协议。且无论债权人还是债务人与第三人达成移转债务的协议都要取得对方的同意，否则债务移转不生效。但是在第三人代替债务履行的情况下，第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债务人达成代替其清偿债务的协议，但并没有与债权人或债务人达成转让债务的协议，也就是说，即使第三人与债务人之间产生效力且不能对抗债权人，债权人也不得直接向第三人请求履行债务。[16]从这个意义上讲，债务并没有真正在法律上发生移转。第二，在债务承担。债务人已经成为合同关系的当事人，如果是债务的全部转让则第三人将完全代替债务人的地位，债务人将退出该合同关系，原合同关系也将发生消灭。即使是部分转让，第三人也将加入合同关系成为债务人。但是在第三人代替债务人履行责任的情况下，第三人只是履行主体而不是债的当事人。对于债权人来说，他只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人对待。第三，由于在债务承担的情况下，第三人已经成为合同关系的当事人，如果他未能依照合同约定履行债务，债权人可直接请求其履行义务和承担违约责任。如果第三人已完全代替债务人的地位，那么债权人也不能要求债务人履行债务或承担责任。而在第三人代替履行时，对第三人的履行不适当的行为，债务人就当承担债不履行的民事责任，债权人也只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。正如德国民法典第329条所规定的，“当事人的一方在契约中未承担他方的债权人的债务而承担向他方的债权人为清偿的义务者，在发生疑问时，不得视为债权人已直接取得向该当事人请求清偿的权利”。
（转载自科教范文网http://fw.nseac.com） 正是因为债务承担与第三人代替履行存在着明显的区别，所以，我们认为这二者是不可相互替代的。在法律上规定合同义务移转的同时，还应对第三人代替履行一事明确作出规定。
注释:
[1] 于保不二雄著、壮胜荣校订：《日本民法债权总论》，五南书局1998年版，第319页。
[2] 郑玉波：《民法债编总论》，三民书局1985年版，第495页。
[3] 参见李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第209页。“经由被指令人而为交付”的概念由德国民法理论提出。
[4] 参见黄建荣：《第三人利益契约类型之探讨》（上），载《法律评论》，第55卷第12期，第17页；另参见史尚宽：《债法总论》，
中国政法大学出版社2000年版，第615页；戴修瓒：《民法债编总论》，三民书局1993年版，第306页；曾隆兴：《民法债编总论》，第490页。
[5] 丁义军、郭华等著：《新合同纠纷案件判解研究》，人民法院出版社2001年版，第402页。
[6] 尹田：《论涉他契约》，载《
法学研究》2000年第1期。
[7] 参见黄建荣：《第三人利益契约类型之探讨》（上），载《法律评论》，第55卷第12期，第17页；另参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第615页；戴修瓒：《民法债编总论》，三民书局1993年版，第306页；曾隆兴：《民法债编总论》，第490页。
[8] 参见薛红：《为第三人利益合同中的受益人》，载《法学研究》1994年第2期。
[9] 参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第623页。
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[10] 参见（德）海因．克茨：《欧洲合同法》，法律出版社2001年版，第377页。
[11] 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社，第561页。
[12] 罗马法承认所谓权利让与之利益，即连带债务人之一人或保证人为清偿时，可以对于债权人请求其权利的让与。近现代立法，广泛的认为因为第三人对债权人履行了债务，而承认第三人承受其权利。即不须第三人请求，债权人的权利就当然的转移给了第三人，即所谓代位。代位的目的在于保证第三人履行后而应当享有对于债务人的固有的求偿权。不可分债务人、连带债务人、保证人等共同债务人之一人已进行清偿时，对于其他债务人取得求偿权。
[13] 参见德国民法典第267条。
[14] 参见法国民法典第1236、1237条。
[15] 胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第114—115页。
[16] 参见周林彬主编：《比较合同法》，
兰州大学出版社1989年版，第299页。
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论文出处(作者):王利明
