论保证人的抗辩权(1)网(2)
2016-01-01 01:01
导读：3．先诉抗辩权可被保证人抛弃。抛弃先诉抗辩权的保证人的地位等同于连带责任保证，[20]抛弃先诉抗辩权包括事先的抛弃与事后的抛弃。为避免保证人因
3．先诉抗辩权可被保证人抛弃。抛弃先诉抗辩权的保证人的地位等同于连带责任保证，[20]抛弃先诉抗辩权包括事先的抛弃与事后的抛弃。为避免保证人因事先抛弃权利承担过重的责任而造成的显失公平局面，有的立法例明确规定保证人不得事先抛弃包括先诉抗辩权在内的权利。[21]至于抛弃先诉抗辩权的方式，各国立法多未作限制，明示或默示、书面或口头均无不可。[22]依我国《担保法》第17条第2款之规定，保证人抛弃先诉抗辩权须采用为采取书面形式。且不论这一规定是否合理，即便明定抛弃方式为书面形式，也应该承认以默示的方式抛弃先诉抗辩权的效力。[23]例如，一经债权人请求，保证人即履行；一般保证人在主合同履行期限届满后，未经请求即履行了保证债务等，均为以默示方式抛弃先诉抗辩权。实务上，银行在与保证人订立保证合同时，常常以格式条款的形式规定：“保证人抛弃法律所规定的关于保证人得主张的一切抗辩”，但由于“银行以单方预先拟定的格式条款规定保证人抛弃抗辩权，概括地剥夺了保证人所得主张的一切抗辩权，严重妨碍了保证人的正当利益，违反了诚实信用原则导致显失公平的局面，因此该格式条款是无效的。” [24]
4．先诉抗辩权的限制。任何权利都有限制，保证人的先诉抗辩权也不例外。于下列情况，保证人不得行使先诉抗辩权：
其一，债务人住所变更致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。这包括以下情形：债权人不知债务人的新住所而无法请求债务人履行；债权人虽知债务人的住所但请求债务人履行会增相当多的费用或者难以执行债务人的财产；债务人下落不明[25]、移居境外且无财产可供执行等。虽债务人住所变更，但并不会使债权人要求债务人履行债务发生重大困难时，保证人仍得行使先诉抗辩权。例如，债务人的住所与原住所在同一法院的管辖内；债务人在原住所地留有财产，债权人有条件请求债务人履行其债务等。
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其二，人民法院受理债务人破产案件中止执行程序的。法院受理破产案件后，债务人丧失对自己财产的处分权，债权人已经无法就主债务人的财产依法强制执行，保证人行使先诉抗辩权的前提也就不存在。然而，此时如果债权人对主债务人享有担保物权，保证人能否行使先诉抗辩权？有学者持反对观点，认为此时不应赋予保证人先诉抗辩权。[26]我们认为，此种情形下，保证人应享有先诉抗辩权，因为债权人并没因债务人破产而丧失对主债务人特定财产的求偿权及强制执行权，也就可以行使先诉抗辩权。债务人的破产有实体破产、程序破产之分。实体破产指债务人被法院裁定宣告破产，进行实质性的破产清偿；程序破产指破产申请被法院接受，债务人进入破产程序，债务人可以与债权人和解，避免实体破产。如果主债务人陷入程序破产但未被宣告实体破产，保证人是否还享有先诉抗辩权。对此，理论上有不同的观点。第一种观点认为，法律规定一般保证人先诉抗辩权的限制是债务人破产案件被法院受理，是指债务人程序破产。在程序破产中，保证人无先诉抗辩权，应承担保证责任。[27] 第二种观点认为，如果债务人未被宣告破产而结束破产程序的，保证人仍可行使先诉抗辩权。[28]换言之，在主债务人程序破产而未能实体破产时，保证人仍可行使先诉抗辩权。我们赞成第一种观点。《担保法司法解释》第44条规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。”依上述规定，只要法院受理债务人破产案件的即债务人为程序破产的，保证人即不能行使先诉抗辩权。如果在程序破产中因债务人与债权人和解等原因而免于实体破产的，保证人只能向债务人行使追偿权而不能要求债权人返还清偿。
三、保证与物保并存时保证人的抗辩权
为充分确保债权的实现，同一债权人可能既有人保（即保证），又有物保（主要是抵押权、质权等担保物权）。当人保与物保并存时，在债权人未执行物保前，保证人是否享有拒绝履行保证债务的抗辩权呢？由于债务人不可能同时担任自己债务的保证人，而债务人却可以自己的财物对债权人设立担保物权，以下将“人保与物保并存”区分为“人保与由债务人自己提供的物保的并存”与“人保与由第三人提供的物保的并存”两种情形进行探讨。
（1）人保与由债务人自己提供的物保的并存
在此情形下，保证人是否得拒绝债权人的请求，要求债权人先执行债务人所提供的物保，当物保不足时，再承担保证责任呢？对此，理论上有不同的观点。绝大多
数学者持肯定说而认为，债务人是本位上的债务承担者，保证人仅是代替其承担责任，在承担了担保责任后，仍对债务人有求偿权。况且，在债务人自己提供物的担保的情况下，首先处理该物清偿债务，以避免日后的再行使追偿权。我国《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”上条未区分物的担保是债务人提供的还是第三人提供的而异其规定，学者多对上述条文应否适用于“第三人提供的物保与人保共存”的情形有争议，但对其适用于或者仅适用“保证与债务人提供的物保并存的情况”几无争论。
否定说认为，即便物保由债务人提供，债权人可以选择主张保证人先清偿或者先执行物保，此时保证人不享有先诉抗辩权。理由为：其一、就连带责任保证而言，保证人与债务人几乎处于同一地位，此种保证并不具有补充性，在保证债务清偿问题上，法律并无特别惠顾保证人的必要。同一债权既有保证又由债务人提供的物的担保的，债务人不履行主债务时，债权人可基于其判断，选择向保证人或物上保证人主张权利，此时法律限制债权人的选择权，强行介入本不涉及公益的事项，其制度设计值得检讨；其二、就成本考量而言，债权人如选择向保证人主张权利，保证人承担责任后再向债务人追偿，是否一定会增加社会成本？如债权人选择向保证人主张保证债权能完全满足其债权，选择向物上保证人（债务人）主张担保物权并不能完全满足其债权，此时，如限制债权人的选择权，则债权人只能先向物上保证人主张担保物权，其不足部分再向保证人主张保证债权，保证人承担责任后再向债务人求偿；如不限制债权人的选择权，则债权人可选择向保证人主张保证债权，保证人承担责任后，再向债务人求偿。就两者之间的成本比较，显以后者为低。因此，对同一债权既有人保又有物保时，不区分具体情况均采取物保与人保责任平等的学说。[29]
（转载自http://zw.nseac.coM科教作文网） 我们认为，肯定说、否定说均失之于偏颇。对人保与由债务人自己提供时的物保的并存的情形，应区别一般保证与连带责任保证而异其规定，对一般保证而言，由于保证人享有先诉抗辩权，债务人自己提供的担保物权应纳入先诉抗辩权的范围内，保证人得拒绝债权人的请求，要求债权人先执行债务人所提供的物保，当物保不足时，再承担保证责任。就连带责任保证而言，保证人不享有先诉抗辩权，此时债权人就对人保物保享有选择自由。
（2）人保与由第三人提供的物保的并存
对此，理论上存在两种对立观点：物保责任优先说、物保人保责任平等说。
物保责任优先说，此为台湾地区实务上的通说。在大陆地区，很多学者针对《担保法》第28条解释道，无论物保是否由债务人外之第三人提供，物保都应优先于人保承担责任，物保由第三人提供的也不例外。物保责任优先说的理由有：第一，物的担保如抵押将产生抵押权等物权，当物权与债权同时并存时，物权具有优先于债权的效力。第二，物的担保也较之保证更有利于执行。因为物的担保通常确定了提供担保的具体财产，而在保证关系中，保证人并没有提供担保财产的具体范围，债权人对保证人财产也不享有优先于他人受偿的权利。因此，确立物的担保优于人的担保的原则有利于保护债权人。第三，物的担保以担保物为限负人之有限责任，而人的保证，保证人以其全部财产负无限责任，所负责任较重，基于公平起见，使物之担保责任优先，以保护保证人。[30]反之，如果债权人舍弃物保而主张人保，将有违公平。第四，法律往往规定，债权人抛弃物保时，保证人就债权人所抛弃的权利限度内免责；反之，债权人抛弃其对保证人之权利者，对债权担保之物权并无影响，可见，人保对物保具有补充性，物上保证人原则上应负终局的责任。第五，债权人所以愿提供信用给债务人，其考量债权上有物上担保的因素，要远甚于人的担保。[31]
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物保人保责任平等说，此为现今台湾地区学界的通说，在《担保法司法解释》出台后，此说在中国大陆地区日渐盛行。该说认为，《担保法》第28条仅为保证与物保并存时，保证人承担保证责任的范围的规定，从该条规定并不能推导出，债权人无权要求保证人先承担保证责任的结论。《担保法司法解释》第38条规定，在债权人既有人保又有物保的情况下，可以选择人保或物保执行。该条构成对《担保法》第28条的限缩解释。[32] 第三人提供物保的，第三人作为物上保证人与保证人居于同一清偿顺序，债权人既可以要求保证人承担保证责任，也可以行使担保物权、拍卖担保物。物保人保责任平等说的理由，包括：
第一，所谓物权优先于债权主要包括如下两种形态：债权以特定物为给付之标的物，而该物上又有物权存在时无论物权成立之先后，均优先于该债权。物权优先于一般债权，就债务人之物上设有定限物权存在于受清偿或补偿时，优先于一般债权。可见，物权对债权的优先效力必须在物权与债权相冲突的场合才能体现出来，在物权与债权并行不悖的情况下，二者不会发生冲突也就无所谓何者优先的问题。债权人既有人保又有物保的场合，并不存在人保（债权）与物保（物权）相冲突之说，因此不能适用物权优先于债权的法则。直言之，保证对主债务具有补充性但并不对担保物权具有补充性。
第二，物的担保固然有利于执行，但是有时物的担保需要很高的成本。例如在抵押权实现程序中可能会遭遇多个顺序抵押权并存的情况，并且会在诉讼、拍卖等环节花费一定的成本，原告基于多种因素考虑，可能会愿意先起诉保证人而不是先执行物保。
第三，法律也无明定物上保证人应负较重责任或先位之担保责任，其物上保证人也无负较重责任的意思[33]。
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