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第四，法律没有理由仅赋予保证人求偿权、代位权，而不赋予物保人求偿权、代位权。人保与物保构成类似共同保证的关系，人保、物保人地位并无实际差别，债权人放弃人保的，不应该对物保没任何影响，物保人也应该相应地免责。债权人面对人保、物保应有选择权。例如，法国最高法院第一民事庭于1954年11月23日的判决指出，“实物保证人，因债权人的行为不能取得代位权时，应解除其担保义务，认为实物保证人承担的是物的担保责任而不是债务性质的对人权利，因而不能享有2037条[34]之利益的看法是不正确的。” [35]台湾地区学者在解释《台湾地区民法典》第751条的规定时曾一致认为，既然法条规定“债权人拋弃为其债权担保之物权者，保证人就债权人所拋弃权利之限度内，免其责任”，那么按照反面推论，债权人抛弃其对保证人之权利时，于担保指物权并无影响。现在台湾地区学者逐渐抛弃这一成见，改持人保物保平等，人保物保相互影响的观点。台湾地区民法物权编研究修正委员会修正民法第879条，使物上保证人于代为清偿债务，或因抵押权人实行抵押权致失抵押物所有权时，于其清偿的限度内，承受债权人对于债务人之债权，并得按照一定比例向保证人求偿。此外，为求公平明确，避免因债权人免除保证人之保证责任，而影响物上保证人对保证人之求偿权，乃于第879条之一规定：“第三人为债务人设定抵押权时，如债权人免除保证人之保证责任者，于前条第二项保证人应分担部分之限度内，该部分抵押权消灭。”
我们赞成物保人保责任平等说及其理由。需要补充的是：在第三人提供物保时，一般保证人的先诉抗辩权效力不及于担保物，保证人也就不得主张债权人先执行物保。
On the Right to Defense of Guarantor
（科教范文网http://fw.nseac.com）
Abstract: Because of the dependency, Guarantor has debtor’s right to defense, right of rescission. According to the nature of complement, the common guarantor has “beneficium excussionis” and the right to defense named “cui-gao”. When creditor has the right of guarantee and security interest at the same time, guarantor not always has right to defense to make creditor perform the security interest first.
Key words: right to defense of guarantor; beneficium excussionis
注释:
[1] 黄立：《民法债编各论》（下），中国政法大学出版社2003年版，第861页。
[2] 邱聪智：《新订债法各论》（下），元照出版有限公司2003年版，第539页。
[3] 邱聪智：《新订债法各论》（下），元照出版有限公司2003年版，第540页。
[4]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第907页。
[5] 王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由——债法总则编 合同编》，法律出版社2005年版，第780页。
[6] 《德国民法典》第770条第2款规定：“债权人可以就其主债务人到期债权的抵销免除清偿的，保证人亦有同样的权利。”《日本民法典》第457条第2款规定：“保证人可以依主债务人的债权，以抵销对抗债权人。”“《台湾地区民法典》”第742-1条规定：“保证人得以主债务人对于债权人之债权，主张抵销。”
[7]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第907页。
[8] 叶金强：《担保法原理》，科学出版社2002年版，第67-68页；王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由——债法总则编 合同编》，法律出版社2005年版，第782页。
[9] 黄立：《民法债编各论》（下），中国政法大学出版社2003年版，第868页。
[10] 林诚二：《民法债编各论》（下），瑞兴图书股份有限公司2002年版，第297页。 （转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网）
[11] 王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第455页。
[12] 郭明瑞：《担保法》（第二版），法律出版社2004年版，第46页。
[13] [意]彼得罗.彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第339页。
[14]例如《日本民法典》第452条规定：“债权人请求保证人履行债务时，保证人的请求先向主债务人催告。但主债务人受破产宣告或者行为不明时，不在此限。” 我国《担保法》未明确规定保证人的催告抗辩权，但我国的司法解释上是承认催告抗辩权的。最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（院发[1994]8号文）第7条规定：“保证合同明确约定保证人承担代为履行责任的，经债权人请求被保证人履行合同，被保证人拒不履行时，债权人可请求保证人履行。保证人不能代为履行合同，且强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。”这里就规定了保证人的催告抗辩权。因为依此规定，保证人承担代为履行责任的，债权人请求保证人履行时，应先请求主债务人履行。如债权人未先请求主债务人履行且主债务人拒绝履行时，债权人不可以请求保证人代为履行。。
[15] 邓曾甲：《中日担保法律制度比较》，法律出版社1999年版，第94-95、123页。
[16] 邱聪智先生认为，先诉抗辩权容易引起误解，应改为先索抗辩权。因为主债务人债务不履行时，债权人并非不得对主债务人及保证人同时起诉，且，如其起诉表明先对主债务人之财产为强制执行，于法当属可行，法院亦应据此而裁判，称之为先诉抗辩权，有用语不符语言明确之虞。而检索抗辩权，其意义较为深奥，“检”似寓指检察官提起公诉、担当自诉，并藉以表明起诉之意；“索”，当指强制执行而言。如是，其一方面有先诉抗辩权语义未明的缺陷，另一方面已不足以充分表征先行执行的含义。参见邱聪智：《新订债法各论》（下），元照出版有限公司2003年版，第521页。
[17]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第910页。 （转载自http://zw.nseac.coM科教作文网）
[18] 曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社2001年版，第117页。
[19] 邱聪智：《新订债法各论》（下），元照出版有限公司2003年版，第547页。
[20] 当然，从法律构成上看，抛弃先诉抗辩权的一般保证与连带责任保证仍存在差别。邱聪智先生认为，连带责任保证为契约，丧失抗辩权之构成须经约定一致，始告成立；反之，先诉抗辩权的抛弃为单方行为，无需债权人同意与否。在这种情况下，由于主债务人、保证人对于债权人对同一内容的给付，而应各负全部履行之责任，解释上应认为彼此间存在所谓不真正连带关系。参见邱聪智：《新订债法各论》（下），元照出版有限公司2003年版，第549、552页。
[21] 《台湾地区民法典》第739-1条规定：“本节所规定保证人之权利，除法律另有规定外，不得预先拋弃。”
[22] 林诚二：《民法债编各论》（下），瑞兴图书股份有限公司2002年版，第299页。
[23] 《合同法》第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”上述规定虽针对双方法律行为而设，按照目的扩张解释也应该适用于抛弃行为这种单方行为。
[24]林诚二：《民法债编各论》（下），瑞兴图书股份有限公司2002年版，第305页；易军 宁红丽：《合同法分则制度研究》，人民法院出版社2003年版，第345页；
[25] 法人的下落不明在司法实践中主要指法人歇业、注销或被吊销营业执照，法人的代表人、经理人员下落不明，法人财产去向不明的情况，也就是通常人们所说的“人去楼空”。参见曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社2001年版，第120页。
[29] 王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由——债法总则编 合同编》，法律出版社2005年版，第777页。
[30] 台湾地区最高法院1911年台上字第2508号民事判决。
[31] 行政院法务法律事务司编辑：《民法研究修正实录——债编部分（五）》，民法研究修正委员会第902次会议记录，第773-774页。
[32]曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社2001年版，第84页。
[33] 邱聪智：《新订债法各论》（下），元照出版有限公司2003年版，第553页。
[34]《法国民法典》第2037条规定：“因债权人的行为，致使保证人不能代位行使债权人的权利、抵押权与优先权时，保证人即告解除其义务，（1984年3月1日第84-148号法律）一切相反条款，均视为未予订立。
[35] 罗结珍译：《法国民法典》，法律出版社2005年版，第1485页。《法国民法典》第2037条规定：“因债权人的行为，致使保证人不能代位行使债权人的权利、抵押权与优先权时，保证人即告解除其义务，（1984年3月1日第84-148号法律）一切相反条款，均视为未予订立。
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