论我国国家机关职务侵权责任的立法模式——以(2)

                    三、我国未来应选取的立法模式

国家机关职务侵权责任在性质上不是民事责任，国家赔偿本质也不同于民事赔偿，“国家赔偿自成体系，有着特殊的赔偿原则和方法，不在民法规范调整的范围以内，也不是传统民事赔偿体系所能容纳的。”[xxiv]然而，我国《民法通则》第121条却对其作出规定，这显然有悖于立法逻辑。《民法通则》第121条是特定历史时期的立法产物。

各国国家机关职务侵权责任制度发展的一般规律是：由特别法向一般法演进，或者说由分散立法走向统一立法。最初，各国往往都是在行政机关职务侵权责任、冤狱赔偿责任、军事赔偿责任等制定各种单行法令对各种类型的国家机关职务侵权责任作出规定。由于单行法令分散，协调性比较差，而且只能解决特定的局部问题。随着政府权力的不断扩张，国家机关职务侵权行为类型逐渐增多，对于新型的国家机关职务侵权行为各国原有的单行法令无法应对的时候，国家开始制定专门的国家赔偿法。[xxv]由于国家赔偿法往往集实体法规范与程序法规范于一身，对国家机关职务侵权责任的的构成要件、赔偿范围、赔偿额的计算标准、提出赔偿请求的程序、赔偿费用的负担以及赔偿请求权的诉讼时效等事项作出全面规定，立法者需要对一些基本价值进行取舍，而且需要考虑与本国现有的国家机关职务侵权责任制度的衔接问题，所以统一国家赔偿法的制定工作具有相当的复杂性，需要较长时间的理论准备，就我国而言，20世纪80年代前期，国家赔偿问题尚未引起法学界的重视，有关国家赔偿的理论研究还十分薄弱，尤其是在公法理论界，国家赔偿问题的研究甚至还没起步。可以说，在当时我国国家赔偿法的理论准备极不充分。要想制定一部统一的国家赔偿法是不大可能。在这种背景之下，作为一种应急措施，《民法通则》的立法者就只能先在第121条对国家机关职务侵权责任作出比较简要的规定。

    尽管《民法通则》颁布后，该条规则在实践中的确也发挥了重要作用。然而，正如我们在前文所论述的那样，在我国《国家赔偿法》颁布之后，该条规则与《国家赔偿法》之间的关系就成为一个理论与实践上的难题。

    作为一个不合逻辑的既成事实，《民法通则》第121条是否有保留的必要性？从法律适用的角度看，假如《民法通则》第121条与《国家赔偿法》所规定的责任能构成责任竞合的话，那么保留前者对国家机关职务侵权行为的受害人而言是非常有利的，因为受害人可以从构成竞合的两种责任中选择对其有利的一种加以主张。但这种假设不能成立。所谓责任竞合指某项违法行为同时符合两种或两种以上责任的构成要件，从而导致这些责任并存而且发生冲突之情形，从另一个角度看，也可以称为请求权竞合。[xxvi]构成竞合的责任必须是不同性质的责任，[xxvii]这些不同性质的责任自成体系，具有相互独立的依据。同时，它们在适用范围上也并非互相重合或者包含与被包含关系，而是交叉关系，这些是责任竞合的本质特性。譬如，违约责任与侵权责任的竞合，这两种责任分别属于合同法与侵权行为法的调整范畴，二者有各自独立的适用范围，只不过它们的适用范围存在交叉之处而已，这是最典型的责任竞合。其他责任竞合，如物权请求权与侵权行为责任这竞合，不当得利返还请求权与侵权行为责任之竞合等也具有上述特征。责任竞合是法律上权利体系化所导致的一种不可避免的现象。[xxviii]由于各种责任具有各不相同的功能，担负着不同的使命，所以不能因为它们之间发生竞合就把其中某种责任废除掉。但与此不同，我国《民法通则》第121条与《国家赔偿法》所规定的责任是同种性质的责任——都是国家机关职务侵权责任，二者具有相同的功能，担负着相同的使命，而且二者在适用范围上是重合的：都适用于国家机关及其工作人员执行职务过程中侵害他人合法权益之案件。显然，它们并不具备责任竞合的根本特征，因而不能构成责任竞合。[xxix]实际上，《民法通则》第121条与《国家赔偿法》之间的关系在性质上属于一种法律冲突，即因法律本身的矛盾与不协调以及其他原因导致在某一案件发生时，数个法律规范在适用上发生冲突，这种冲突需要通过完善立法予以解决。[xxx]

我们认为，就我国《民法通则》第121条与《国家赔偿法》之间的冲突而言，唯一的解决方法就是在将来制定民法典时，废除《民法通则》第121条，将国家机关职务侵权责任明确地划归《国家赔偿法》专门调整。这样做法具有明显的优越性：首先，有利于增强立法的科学性。针对同一事项，《民法通则》与《国家赔偿法》作出重复规定，从而产生法律冲突，这显然有损于我国法律体系的内在和谐，废除《民法通则》第121条，使我国法律体系更加和谐与科学。其次，有利于突出国家机关职务侵权责任的公法色彩，强调国家机关的不可免责性。正如前文所述，《民法通则》在第121条规定国家机关职务侵权责任将会使人以为该责任在性质上是一种民事责任，而民事责任作为一种私法上的债务，可以由债务人与债权人通过协商予以减轻或免除，这样，在现实生活中国家机关实施职务侵权行为后，极有可能利用自身的优势地位，强行与受害人达成减轻或免除其责任的协议，从而使处于弱势群体地位的受害人的合法权益得不到保障。废除《民法通则》第121条则可以明确国家机关职务侵权责任的公法性质，从而克服上述问题。最后，有利于充分发挥国家机关职务侵权责任的多重功能。如前所述，作为一种公法责任，国家机关职务侵权责任不仅具有权利救济功能，还具有制约预防功能、平衡公私利益、保护公务以及标示法治等功能，而如果将该责任规定在《民法通则》中，就很容易使人忽略上述后三种功能，从而使国家机关职务侵权责任制度的效用大打折扣。

当然，我国现行的《国家赔偿法》对受害人的救济不够周全。一方面，国家赔偿在我国目前属于一种有限额的赔偿，受害人的损害可能得不到完全弥补。另一方面，现行的《国家赔偿法》实行违法性归责原则，而不是严格意义上的无过错责任原则，这将导致在某些情形中，由于国家机关的致害行为符合程序性规范从而可以免除责任，使得无辜的受害人承受“合法”的执法行为失误的风险（就如前文所举的公安局逮捕失误之情形），这对于受害人而言是不公平的。从这个意义上说，废除民事法律中对国家机关职务侵权责任的规定对受害人是不利的。或许正因为这一点，由学者提交的民法典草案专家建议稿中仍然对国家机关职务侵权进行规定。[xxxi]但这种做法并非上策，其弊端已如前述。我们认为，妥善的方案是：在制定民法典时废弃《民法通则》第121条的规定，同时对《国家赔偿法》的相关内容进行修改，给予国家机关职务侵权行为的受害人更充分的保护。

除此之外，还可以考虑确立国家机关工作人员自己责任制度。国家机关工作人员具有独立的意志，为了督促公务员正确履行其职责，建立公务员个人对受害人的民事责任即自己责任实有必要。这也是与世界各国加强公务员个人责任意识的潮流相适应的。[xxxii]规定公务员对受害人的民事责任有利于维护国家法律的正确实施，有利于保护国家的利益，有利于促使公务员正确行使其职权，有利于保护公民的合法权益。我国台湾地区民法第186条规定：“公务员因故意违背对于第三人应执行之职务，致第三人受损害者，负赔偿责任。其因过失者，以被害人不能依他项方法受赔偿时为限，负其责任。前项情形，如被害人得依法律上之救济方法，除去其损害，而因故意或过失不为之者，公务员不负赔偿责任。” 此种立法可兹借鉴。

                       结  语

法律体系化的一个基本前提是法律的内容不能重复，法律的适用能够密切配合、相互协调，各项法律制度之间更不能相互矛盾。我国现行的国家机关职务侵权责任制度存在诸多弊端。正在制定的民法典给我们解决这个问题提供了良好的契机。我们在民法典的“侵权行为法”篇中，可以祛除关于国家机关职务侵权责任的规定，从而可以很好解决这种立法混乱的情形。然而在学者的民法典草案专家建议稿中（侵权行为法篇）中，仍然规定了国家机关侵权行为责任的内容。显然，关于国家机关侵权行为的性质的认识在学者当中仍然存有差异。值得庆喜的是，在全国人大法工委公布的《民法（草案）》中，国家机关职务侵权责任已经从侵权行为篇中祛除，显然立法者已经意识到这一点，这是一种科学的做法，应该继续发扬，直到民法典的正式出台。               

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