论我国国家机关职务侵权责任的立法模式——以(3)

[i] [台]管欧：《中国行政法总论》，台湾蓝星打字排版有限公司 1981年印，第563页。

[ii]马怀德：《国家赔偿法的立法模式》，《法律科学》1994年第3期。

[iii]本文所称国家机关职务侵权既包括国家机关本身的职务侵权行为，也包括国家机关工作人员所从事的职务侵权行为。

[iv]其中比较有代表性的如：马俊驹、余延满：《民法原论》（下），法律出版社 1998年版，第1110页；佟柔主编：《中国民法》，法律出版社 1990年版，第577页；刘心稳：《中国民法学研究评述》，中国政法大学出版社 1996年版，第654页。

[v]皮纯协、冯军：《国家赔偿法释论》，中国法制出版社 1996年版，前言，第2页。

[vi]肖峋：《中华人民共和国国家赔偿法的理论与实用指南》，中国民主法制出版社 1994年版，第90页。

[vii] 张新宝：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社1998年版，第459-460页。张新宝：《侵权行为法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第422-423页。

[viii] 参见王利明：《侵权行为法若干疑难问题研究》，载张民安主编：《侵权法报告》，中信出版社2005年版，第7页。

[ix] 该条规定的第二种条件是“被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的”，第六种条件是“不讲真实姓名、住址，身份不明的”，这两种拘留条件都建立在概然性判断基础之上，都可能发生刑诉法允许的判断误差，这是确保刑侦工作正常开展所必需的，基于此种判断误差发生的错误拘留从程序上看是合法的，但从公平的角度考虑，似乎应该给予被拘留者相应的赔偿。

[x]胡建淼：《中国国家赔偿法：比较与研究》，载张庆福主编：《宪政论丛》，第1卷，法律出版社 1998年版，第137页。

[xi] 对此，可参见杨立新主编：《侵权行为法案例教程》，知识产权出版社2003年，第114页。王世涛：《行政赔偿责任形式的独立性分析—对<民法通则>第１２１条适用的质疑》,载《行政与法》2002年第6期。

[xii]郭明瑞等：《民事责任论》，中国社会科学出版社 1991年版，第10页。

[xiii]李建华：《论民事活动——兼论我国未来民法典总则结构的设计》，载《法制与社会发展》，2000年第2期，第20页。

[xiv]李建华：《论民事活动——兼论我国未来民法典总则结构的设计》，载《法制与社会发展》，2000年第2期，第20页。

[xv]佟柔主编：《中国民法》，法律出版社 1990年版，第43页。

[xvi]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社 1999年版，第92页。

[xvii]李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社 1998年版，第377页。

[xviii] [德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社 2000年版，第106页。

[xix] [德]迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社 2000年版，第12页。

[xx]许崇德、皮纯协：《新中国行政法学研究纵述》，法律出版社 1991年版，第540页

[xxi]李建华、彭诚信：《民法总论》，吉林大学出版社 1998年版，第291页。

[xxii]皮纯协、冯军：《国家赔偿法释论》，中国法制出版社 1996年版，第18页。

[xxiii]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社 1999年版，第185页。

[xxiv]朱维究 姜天波《略论国家赔偿与民事赔偿的区别》，《中国法学》1993年4期。

[xxv] 参见皮纯协、冯军：《国家赔偿法释论》，中国法制出版社 1996年版，第45页。

[xxvi] 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第280页。

[xxvii]马俊驹、余延满：《民法原论》（下），法律出版社 1998年版，第1074页。

[xxviii]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社 2001年版，第152页。

[xxix] 学者阐述责任竞合时，主要是从国家机关职务侵权责任与公务员侵权民事责任而言的。可以参见赵蓁祥：《国家赔偿责任与民事侵权责任间竞合之探讨———从人民权益之保障为中心》，载《行政法学研究》2004年第3期。

[xxx]王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社 1996年版，第281页。

[xxxi]如由王利明先生主持的《中国民法典草案建议稿及说明》“侵权行为”篇中“第三章 替代责任”中详细规定了国家机关及其工作人员的致人损害的责任。其中第1876条规定：“国家机关及其工作人员违反法律行使职权，或者怠于行使职权侵犯自然人、法人或者其他组织的合法权益，造成损害的，国家机关应当承担民事责任。”并在1877-1888条对行政机关的行政行为、司法行为的赔偿，归责原则、免责条件进行了详细的规定。具体参见王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版。第243-245页。梁慧星先生主持的《中国民法典草案建议稿及理由 侵权行为 继承编》中第五篇第二节中规定“法人和其他社会组织的责任、替代责任、国家赔偿责任”。该草案并没有把国家赔偿责任定为一种“替代责任”，而是将其作为与“替代责任”并列的一种特殊的责任。具体参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿及理由 侵权行为 继承编》。法律出版社2004年版，第78-79页。

[xxxii]我国修订的《中华人民共和国公务员法》就规定了公务员的个人行使职权的责任意识。 如该法第五十四条规定：“ 公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”

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