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论审判解释（上）(1)网(2)

2016-01-13 01:06  

法律规则具有微观的指导性、可操作性较强、确定性程度较高等特点,可重复适用,并对于一定法域中的所有人均能适用。但其不同于个别性命令,其重复适用性对变幻的社会现实来讲过于刻板,针对不同的个体的适用缺乏灵活性,同时,其确定性是相对的,因为“不论规则的抽象程度有多高,总会有例外的情况涌现在规则面前。即使规则的例外本身可以成为规则,但是‘例外’的规则又会滋生出新的‘例外’,如此无限滋生,将不胜其烦”。[10]以“清华大学学生刘海洋伤熊事件”为例,尽管大多数人均认为这是犯罪行为,但仔细考虑,发现定哪个罪都不合适。因为“刑法上的伤害、虐待都是针对人的,而非动物。按照罪刑法定原则,这里确实存在法律空白”（陈兴良语）。当然,不管专家学者们的意见如何,现有的规则无法穷尽现实的具体情况,这些“中空”地带的出现,审判实践中不可避免地会遇到。如此种种“例外”,若不进行明确而权威的解释,则既达不到解决争议之目的,又无法维护法院的权威。

与法律规则相比,法律原则以其普遍性、稳定性、模糊性的特点更需要审判解释,特别是当规则有“例外”产生时尤其如此,因为“成文规则在内容上的具体性和特定性以及在结构上的相对性决定了其在事项上的狭窄性和在适用的僵硬性,而原则在内容上的模糊性和在结构上的相对开放性以及在事项上的广延性恰恰可以弥补规则的以上不足,强化其对社会生活的调控能力”。[11]在上述例子中,“伤熊”行为确实对社会造成了危害,应该是一种犯罪行为,但是在对刑法有关规则进行对比可以发现,确实无明确的法律规定,按照罪刑法定原则,刘的行为似乎不能构成犯罪,而只能按照民事侵权行为法来处理,罪刑法定原则是不可以通过解释来改变的。

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法律概念是解决法律问题的重要工具,但由于大量来自日常生活和实践,也有的来自于法律家和法学家的创设,故很多时候,法律概念与日常生活用语有很大的不同,这样的法律概念尤其需要进行审判解释。因为“一个概念的技术含量越高,它就越远离日常生活而成为高度专门化的法律概念。”[12]例如美国宪法提出了“法律面前人人平等”的原则,而“平等”的概念古今差异大矣。美国宪法在诞生之初规定了一些使今人看来很是不平的条款,如开始时明确奴隶仅有一般白人3/5的选举权,没有平等可言；林肯解放黑奴后的“平等”被理解为“隔离而平等”；美国著名民权主义者马丁·路德·金在《我有一个梦想》中倡导的“平等”直到20世纪60年代才得以实现,因为法律直到此时才将对种族、性别的歧视普遍地理解为“不平等”。

2、法律漏洞也使审判解释成为必然

法律中不可避免存在漏洞,而法律漏洞也属于审判解释的原因之一。因为法律漏洞不同于法律要素是由于立法的政策性或技术性需要所形成的固有“缺陷”,而是难以克服的法律适用上的困难。导致法律漏洞大致有以下原因:立法方面人为造就的冲突和法律载体的局限性。的确“,任何一个时代、一个国家都不可能有资格做到使法典都具有优良的品质,它总会有一些缺陷”,[13]而要弥补缺陷,赋予法典以新的生命力,需要通过审判解释来从中挖掘其内在的价值使其适合社会经济的发展。如同上述美国繁荣宪法,与其说是立法者的卓有远见使之二百多年来鲜有改变,不如说是法官的审判解释激活了即将僵死的宪法。

当前的中国正处于一个经济、政治、社会结构不断发展和急剧变化的特定历史时期,法律文化开始大幅度的进步,立法惊人地增多。[14]但“目前在我国立法活动中更多地是注重法律数量和规模及速度而忽视法律的质量,以致在我国法律成品中存在不少的不合格产品和劣质产品”,[15]加之我国目前的立法格局不合理,局部立法、部门立法的问题严重,导致法律冲突不断。而同时,立法者除穷尽思维以避免法律间的冲突外,还不可避免地要通过语言这个载体对法律进行描述,但语言本身的局限性使法律漏洞频频。在现实生活中,真正具有并且只有一种含义的语词在广袤的词汇中如同涓涓细流,大多数语词总是在一个或多个方面缺乏清晰度,初看起来法律法条本身并不模糊,但仔细琢磨则会发现歧义多多,因为“在日常生活中,我们通常认为一个词的含义就是其定义。法律术语的法律定义在简单的案件中会是有用的。然而通过定义进行解释,常常使对规则的解释问题变成一个解释其语词定义的问题,进而又使后者变成解释定义的定义问题,如此等等。而等找到最后的可资利用的定义,也可能还存在模糊性或歧义性”。[16]在这种情况下,便需要对法律进行权威的解释（当然,我们并不认为任何法律语言都是不确定的）。实际上,审判实践中平常很多时候所声称的法律条文或语言含糊,需要解释除了法律要素自身的涵盖范围有争议外,还因为立法时赋予的涵盖范围已经不适应现实的发展使歧义发生。而对法律涵盖范围进行解释或在原有法律含义与现实利益之间进行价值选择的桥梁,便是审判解释。

3、权力分立的要求使审判解释成为必要

如果国家是一部机器,那立法和司法就是机器上的“零件”,无所谓谁更重要,也不能任意相互代替,只有将它们有效地啮合在一起,才能保证国家机器的正常运转。因此,从理论上讲,立法机关没有必要承担法律解释的职责。一方面,立法机关本来就享有立法权,如果在立法中有某种需要,可通过立法体现出来,况且,对于一些原本由法院予以价值补充即可弥补法律“缺陷”解决的案件,非得报送立法机关解释,立法者何堪重负？而另一方面,立法机关集立法权与解释权于一身,就如同运动员兼任裁判员一样。而实际上,立法机关在立法和解释时不可能对千姿百态、千变万化的社会生活进行完全涵盖,也没有能力对一个个具体而又繁琐的个案进行法律解释。因此,立法和立法解释中总是不可避免地存在一定限度和空白,而消除这些不足,填补这些空白的只能是法院法官的审判解释,因为法官接触的是无以数尽、形形色色的具体个案,这就要求每一个法官在审理案件的过程中应该随着社会的变化和时代的发展创立出与生活的步调相一致的新的、公正的判案原则。

4、审判解释之所以必要是由法官的职责所决定

法官不得拒绝对案件的审判。而法官适用法律的过程实际上就是运用法律方法论对法律进行解释的过程“,在司法裁判过程中,对于任何一个裁判者来说,法律解释都是实现其裁判的一种基本需要。”[17]法官的职责是由司法权在本质上是一种判断权所决定的,这种判断权要求法官除具备法律的特定思维方式外,还要具有公正、中立、客观等意识,不代表社会群体中任何一方的利益,而是作为整个社会利益的代表。因为法官“必须考虑整个社会秩序结构及其占支配地位的价值结构和支配该社会的正义理想,以发现一个能够解决有关相互抵触的原则或社会利益之间的冲突问题的正确答案”。[18]也许这并不是正确的、唯一的选择,但应该是对各种利益平衡的最佳选择。

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当前,法院已成为社会各种矛盾的集结地,而各类诉讼案件又和各种社会矛盾有着千丝万缕的对位联系。一方面“要把相对不变的法律规定适用于不断变化的法律实际,往往也需要对法律规范作出必要的解释”；[19]另一方面“法律适用者在与法律打交道时不可避免地带有自己的‘成见’,即使法律制定得完美无缺,法律适用者与法律的关系也不会是一种简单的反映和被反映、主观与客观的关系”。[20]而法官的职责又要求法官必须及时公正裁判,且不得染指立法。所以,这种现实时常把法院法官推到两难境地。特别是当出现法律漏洞、法规冲突或与“恶法”相逢时,法官不应坐等立法的更新,法律的原则和精神、社会习惯乃至学理都应成为可资援用的资源。因此,法官的职责之一便是“要揭掉其遮布并将其间的那座雕像展现在我们的眼前”,[21]或是“熨平皱折”（丹宁语）。这就要求通过法官对法律进行解释。但这种解释作为一项精神与实践相结合的活动,是一种多元价值高度综合,“合法”、“理性”、“经验”、“创造”等多种元素化合的过程。它要求法官基于所拥有的法律知识、社会经历、伦理道德、人情世故等多种知识,根据法律的基本精神、原则指示的方向,来对各种利益进行对比和法律价值判断,将司法意图潜移默化于具体案件中,而藉以体现其司法意图。因此,审判解释不是单纯为了了解立法者当时的立法意图,同时,也不应仅仅局限于对法律规范的简单引用,正如著名学者拉德布鲁赫所言“法律犹如航船,虽由领航者引导出港,但在海上则由船长指挥,循其航线而行驶,应不受领航者之支配,否则将无以应付惊涛骇浪,风云变幻也”。[22]无疑,审判解释中有法官个人价值判断的因素掺合其中,但其目的在于更为恰当地适用法律,解决和平息纷争,维护社会正义。

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