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论审判解释（上）(1)网(3)

2016-01-13 01:06

5、传统与现实的碰撞使审判解释成为必然

在中国奴隶制度到封建社会的漫漫几千年里,我国法律基本上沿循了“诸法合一”的体制,所谓的法律解释更多的渗透了道德的评判标准,道德因素有时可凌驾于法律之上。到了近代,特别是清朝末年,在沈家本等人的主持下,我国从日本、德国等大陆法系国家大量地移植法律,因此,法律解释中还依稀可见大陆法系的影子,众多的“法典、法条、名词、概念、原理的‘落款’,都印着‘舶来’的标记”。[23]我们知道,无论是19世纪初法国的注释学派,还是以法典为中心的概念法学,以至德意志反启蒙色彩的历史法学派造就的概念法学,都形成了包含共同要素的概念法学,即“独尊国家制定的成文法,特别是法典——排斥习惯法和惯例”“,不承认法律有漏洞”“,否认法官的能动作用,将法官视为适用法律的机械,只能对立法者所制定的法规,作三段论的逻辑操作,遇有疑义时亦应以立法者意思为依归,否定司法活动的造法功能”。[24]尽管在20世纪,又涌现了如目的法学、自由法学和利益法学等批判概念法学的自由法律运动,但大陆法系的法律仍不脱19世纪的窠臼。受此影响,我国法律只赋予最高法院（立法性）审判解释的有效性和权威性,在主体上不承认地方各级人民法院和法官在适用法律上的独立性,没有明确或者说排除了除最高法院以外地方各级人民法院及法官的解释权,这与各级法院和法官事实上不可避免地解释法律的现实相冲突。同时,由于我国法学对法律解释,特别是审判解释问题关注不够,现有的研究或侧重于哲学、阐释学,或侧重于逻辑学、推理技术,或局限于对成文法的理解、注释,对审判解释学缺少系统的、深入的研究。从严格意义上讲,我国并没有建立起真正意义上的审判解释体系,缺乏统一的解释标准,缺乏对基本技术的研究和普及,所谓的解释不过从现有法律（成文法）的角度进行,解释的方法大多是文义解释、体系解释及法意解释等,很大程度上亦缺乏对法律基本原则的适用,至于适用法律的精神进行裁判则在实践中被认为是天方夜潭。

上述的法律解释状况使我国当前的审判解释处于更加尴尬的境地,具体到审判实践中,我们可以发现,尽管我们执行的是同一部法律,我们的诉讼操作方式也完全相同,但由于上述的法律要素存在的相对不确定性特点、立法的冲突、法律漏洞等原因加上法官的训练背景、认识能力和个人偏好等因素的影响,常常使得同类案件得不到同样处理,这种情况在一个省、一个地区,甚至在一个法院都是屡见不鲜的,其现状令人担忧,法制的统一一定意义上体现为法院裁判标准和结果的统一。尽管人们关于法律和事实的认识,人们的解释结果不可能完全一样,但对于法官来说,应当避免解释矛盾的现象发生,因为同类案件出现不同的结果,极易蔓延为总体性的否定评价,损害法律的权威,也大大降低公众对司法的信任度,极易导致整个司法信誉危机。

注释:

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[1][法]孟德斯鸠:《论法的精神》（上卷） ,张燕深译,商务印书馆1961 年版,第157 页。
[2]（一） 表现在所有国家都是对案件进行裁判。要使法院发挥作用,就得有争诉的案件。因此,只要没有依法提出诉讼的案件,司法权便没有用武之地； （二） 审理私人案件,而不能对全国的一般原则进行宣判。法官直接指责一般原则或没有待审案件而破坏一般原则时,他就越出了所有国家同意应予限制的法官的职权范围； （三） 只有在请求它的时候,或用法律的术语来说,只有在它审理案件的时候,它才采取行动。[法]托克维尔:《论美国的民主》（上卷） ,董果良译,商务印书馆1997 年,第110 —111 页。
[3]游伟、赵剑峰:《论我国刑法司法解释权的归属问题》,载《法学研究》1993 年第1 期。
[4]董皓:《司法解释论》,中国政法大学出版社1999 年版,第11 页。
[5]当然,我们承认这里有一个中国特有的审判解释现象,即审判解释绝大多数都是具有一般约束力的抽象的法律解释,而很少与个案或类案相联系,不以具体司法裁判为背景,这种解释具有立法或准立法性质而非完全是本身意义上的解释。但不能因为中国审判解释的上述特征,就必然否认审判解释本身具有的与案件相联系的特性,否则就是舍本逐末。
[6]梁治平:《解释学法学与法律解释的方法论》,载梁治平主编:《法律解释问题》,法律出版社1998 年版,第93 页。
[7]转引自梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学1995 年版,第125 页。
[8]董皓:《司法解释论》,中国政法大学出版社1999 年版,第89 页。
[9]张文显主编:《法理学》,北京大学出版社1999 年版,第68 页。
[10]李可:《原则和规则的若干问题》,载《法学研究》2001 年第5 期。
[11]李可:《原则和规则的若干问题》,载《法学研究》2001 年第5 期。

[12]张文显主编:《法理学》,北京大学出版社1999 年版,第76 页。
[13]转引自杨解君:《走向法治的缺失言说》,法律出版社2001 年版,第87 页。
[14]有资料表明,党的十一届三中全会以来,到2000 年为止,除重新修订颁布了宪法和对宪法进行三次部分修改外,全国人大及其常委会制定了373 件法律和有关法律问题的决定,其中,法律261 件,有关法律问题的决定112 件,除修改、废止和失效的外,现行有效的共188 件,此外,1979 年以前制定的法律还有16 件继续有效；国务院颁布了800 多件行政法规,现行有效700 件左右；各省、自治区、直辖市人大及其常委会制定和批准了7000 多件地方性法规；自治区、自治州、自治县人大制定了300 多件自治条例和单行条例。此外,国务院各部门和省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定了3 万多件规章。见乔晓阳主编:《立法法》,中国民主法制出版社2000 年版,第15 —16 页。
[15]杨解君:《走向法治的缺失言说》,法律出版社2001 年版,第97 页。
[16][美]伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭、解兴权译,中国政法大学出版社1999 年版,第62 —63 页。
[17]梁治平主编:《法律解释问题》,法律出版社1998 年版,第195 页。
[18][美]博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译中国政法大学出版社1998 年版,第556 页。
[19]孙国华主编:《法理学教程》,中国人民大学出版社1994 年版,第452 —453 页。
[20]张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1999 年版,第2 页。
[21]卡多佐法官说:前辈学者的理论认为,法官根本不得立法,植根于习惯法制度中的一条现存规则,如果被遮蔽了,那么法官所能做的,就是要揭掉其遮布并将其间的那座雕像展现在我们的眼前。[美]博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,第554 页。

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[22]转引自梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学1995 年版,第209 页。
[23]武树臣:《判例意识与判例价值》,载《判例与研究》1995 年第3 期。
[24]梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学1995 年版,第62 页。

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