效率本位与本位回归（上）(1)(2)

其一，“仲裁委员会”的称谓不科学，因为有很多的仲裁机构，其称谓不是委员会，而是仲裁中心、仲裁院或者仲裁协会，仲裁法如此规定，容易给当事人造成误导。因此，以“仲裁机构”的称谓代替“仲裁委员会”的不科学的称谓更加符合实际。其二，仲裁法规定了取得仲裁的充分条件，如若不符合立法规定的内容，即不得仲裁。这种立法模式存在诉讼中心主义的预设，没有充分尊重当事人的仲裁意愿，很可能将表明了仲裁意愿的当事人的仲裁协议裁定为无效。[14]中国海事仲裁委员会秘书处的统计资料显示，由于北京仲裁机构有多家，因此该仲裁机构1996年和1997年每年有20%的案件因为当事人订立的仲裁协议为“在北京仲裁”而无法受理。[15]其三，仲裁协议的立法规定存在某种程度的“立场”错位，较少关注商业社会本身的特点。一般而言，商人的关注视野集中在商业运作领域，其对法律的关注是源于商业利益的需要，是次要性和附加性的关注。仲裁协议存在瑕疵的现象比比皆是，尽管仲裁法允许当事人对仲裁机构没有约定或者约定不明的仲裁协议予以补救，但对于冲突从潜在走向现实，利益对立从抽象变为具体的当事人而言，其不得不考虑将来各自的利益得失，重新补救仲裁协议很可能是镜花水月，不切实际。

(二)摆正颠倒的仲裁协议立法价值，以商业人而非法律人的立场和视角重新设置仲裁协议的形式要件和实质要件

在笔者看来，对于仲裁协议的立法改进，首先要有国际视野的胸襟和气度，对仲裁法中关于涉外仲裁协议的遣词用字进行开放性的改造。在尊重“中国特色”的独特性的基础之上，强化仲裁协议的国际属性。是故，不能以国内仲裁的诸如“仲裁委员会”等特殊字眼来架构涉外仲裁，否则将导致我国涉外仲裁在与国际对接过程中的不适应矛盾，诚如上文所述，建议使用“仲裁机构”作为“仲裁委员会”的替代词。其次，改变立法模式，将仲裁协议三要件削减为两要件，即只要当事人表明了仲裁的意愿以及约定了仲裁事项，是否明确约定仲裁机构不必作为仲裁协议是否有效的条件。至于在现实中如何操作没有明确约定仲裁机构的仲裁协议，国际私法理论中关于最密切联系原则和意思推定的制度设计无疑是极好的借鉴手段。因此笔者大胆建议，在仲裁协议的要件规定上设置为两要件，而对仲裁机构作出建议性或者灵活性的规定，即如果当事人没有约定仲裁机构的，应首先由当事人在平等磋商的基础上进行补救协议，在没有或者不愿达成补救协议的情况下，按照当事人缔结仲裁协议时意欲选择的仲裁机构进行仲裁，如不能默示推定的，可以按照最密切联系的原则辅助确定仲裁机构。当然，此处的最密切联系主要不是指国际私法传统理论中的法律关系的最密切联系，因为当事人进行仲裁时所选择的仲裁机构往往在法律关系上毫无联系，而是指在业务的专业化和比较优势上的最密切联系，具体性的规范还有待于进一步探讨。最后，在对仲裁协议的内容进行立法规范上，能够更多地以商业人的立场来考虑，立法者应当具备这样的角色换位功能，否则，所有的立法都必然过多地打上立法者自身思维的烙印，所以，在仲裁协议内容上不必作出过多的强行性规范，应当注意，对商人而言，要求他们把有限的精力从对无限的商业利益的追逐之中转移出一部分用于法律的研修，这恐怕难以实现。

三、仲裁效率与仲裁地

(一)仲裁地的缺位严重减损仲裁效率

仲裁地在民商事仲裁中尤其是国际商事仲裁中有着十分重要的作用，它直接或者间接地影响效益的实现，表现为:

首先，仲裁地决定着仲裁当事人的经济效益和精神效益。选择哪个地方作为仲裁地决定着当事人获得效益的多寡，因为到什么地方进行仲裁决定了当事人是否能方便地进行仲裁以及他将为该仲裁支出多大数额的费用、作出什么样的时间安排和决定多少人力的投人。仲裁在不同的地方进行还有可能会影响到当事人对仲裁结果的心理判断，最终形成对该仲裁制度是否认同的问题。可见，仲裁地是影响经济效益和精神效益的一个重要因素，特别是在国际商事仲裁中这种影响尤其严重，因为国际商事仲裁案件的标的额往往非常巨大，涉及到当事人的重大的经济利益。

其次，仲裁地甚至根本性地决定着仲裁的效率。仲裁地在国际商事仲裁中还有着决定仲裁裁决国籍的重大意义。仲裁裁决的国籍的确定至少在两个方面具有重要的意义:一是仲裁裁决的执行，二是仲裁裁决的撤销。[16]尤其在国际商事仲裁中，因为缺乏仲裁地规定很可能导致无法确定仲裁的国籍而使仲裁裁决被撤销或不予执行，如果出现这种情况，对于仲裁效率而言无疑是毁灭性的打击。

毫不夸张地说仲裁地构成了有关仲裁的国际、国内立法基石，诸如《纽约公约》、联合国哎国际商事仲裁示范法》等国际立法，以及法国、德国、瑞典、荷兰、加拿大、美国，以及我国的香港、台湾地区的仲裁法规也都规定了仲裁地点的相关问题。由此可见，无论是基于履行公约义务，还是考虑全面与国际接轨，使我国仲裁立法更加符合国际惯例，我国《仲裁法》都应该就仲裁地点选择的问题做出明确的规定。

{二)明确规定仲裁地的确定方法

应当注意到，仲裁地与仲裁机构所在地并不总是、甚至绝大多数情况下并不是一致的，而我国仲裁立法对此没有直接明确的规定，但从条文内容看来似有将二者混淆等同起来的倾向，相反倒是各仲裁机构的仲裁规则对此作了明确规定。如被誉为“清正廉洁的一片净土”的中国国际商会仲裁院在其2000年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》中对仲裁地点就规定了且只规定了北京、上海和深圳。[17]随着我国经济和仲裁事业的发展，可以断定，将来选择中国国际商会仲裁院进行仲裁的机会将越来越多，这些当事人如果不选择中国作为仲裁地而选择国外的某个地方作为仲裁地，则可能由此发生这样的疑问，即这些仲裁裁决究竟是国内裁决还是国外裁决?不论是或者不是都需要法律作出明确的规定，否则会影响当事人、仲裁机构乃至国家制度的效益预期。笔者认为在仲裁法的修改中应该规定仲裁地的问题，可以采取当事人意思自治为主，仲裁庭决定为辅的原则，比如规定“仲裁地由当事人约定，未有约定时由仲裁庭决定。”

四、仲裁效率与仲裁程序

(一)仲裁程序刚性化，有比附民事诉讼程序而成为“第二法院”的嫌疑，程序刚性化导致仲裁效率降低

契约性被认为是仲裁制度的本质特征，然而，我国仲裁法却没有对此给予充分的重视，对当事人在仲裁活动中的意思自治设置了重重束缚，减损了仲裁的灵活性和可操作性，进而影响了其制度效率的发挥。其原因在于我国仲裁法关于仲裁程序的规定，过多地机械参照了民事诉讼程序的相关规定，使得仲裁程序诉讼化，仲裁程序灵活度不够。主要表现在:

第一，仲裁程序刚性太强，自由运作空间不足。比如，我国仲裁法第45条规定，所有证据必须当庭质证。这一规定的诉讼化色彩浓厚，因为它不仅仅排斥了其他质证方式，而且对于采用书面审理案件的形式构筑了法律壁垒，因无法当庭质证而不能推进程序的进行，这是与仲裁的契约性、高效快捷等属性直接相悖的。

第二，对作为管辖权基础的仲裁协议的规定过于僵化，不利于伸裁活动的进行。仲裁协议必须明确载明仲裁事项和选定的仲裁委员会，不能缺失，否则我国法律很可能认定该协议无效，从而否决该仲裁程序，这种做法也是过于强调刚性制度而明显违背当事人的自主意思，从而影响仲裁程序效率的发挥。

(二)强化仲裁契约性，软化仲裁程序刚性，使仲裁制度独立化

为了在仲裁活动中切实体现当事人意思自治这一原则以便在更大程度上促进仲裁效率的提高，首先，应当软化仲裁程序的刚性。仲裁法中应当明确载明承认并尊重当事人的程序选择权，不应当对当事人确定的程序规则施加太大的限制。改变仲裁法中动辄机械比附或者参照民事诉讼法规定的姿态，而首先应规定，仲裁法没有规定的，由当事人协商确定解决的方法，当事人提出的方案应得到充分的尊重和考虑，如果当事人没有协商或者协商不成，不能提出大家一致接受的方案，则可授权仲裁庭按照仲裁效率标准作出适当安排，在任何情况下，仲裁庭在获得当事人的明示或者默示同意后，可规定由其自行斟酌采取它们认为适宜的措施，法院不应加以干涉。

其次，尽量使仲裁协议有效。可参照国外做法，修改仲裁协议的形式要件，对仲裁协议作尽可能宽松的解释，一个总的原则是，在可能的情况下应当让仲裁协议有效，尊重当事人的真实意思。“在今天法院支持国际仲裁的大气候下，去说一条仲裁条款、协议无效，因为他写得不好，有矛盾，太不肯定的机会是很低的。一般法院都会尽所有可能给与一条不太妥善的仲裁条款或者协议有可行的解释，重要的是有“arbitration”(仲裁)这个字出现，表示双方确有此意图来解决将来的争议”，“在今天的大气候下，去攻击一条写有‘仲裁’两字的条款，说它这里不妥，那里不妥，会是徒劳无功的。”[18]

五、仲裁效率与程序期限

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