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效率本位与本位回归（上）(1)(3)

2016-01-14 01:03

(一)程序期限的不当规定严重影响仲裁效率

我国仲裁法在程序期限上规定得过于粗疏，为当事人拖延仲裁程序、滥用权利埋下了伏笔。对于仲裁程序中的期限问题，世界上各个国家和地区在其仲裁法和仲裁机构仲裁规则中都有不同的规定，这可能是基于不同的立法理念或者实践而造成的。但是根据仲裁效率，仲裁法应该在期限的规定上尽量符合效率的价值诉求，否则，有可能被不怀好意的当事人利用以拖延程序。

首先，仲裁法就仲裁员指定的期限问题。该法本身未作规定而是交给了仲裁委员会在仲裁规则中具体确定。我国各个仲裁委员会是相互独立的，各自制定自己的仲裁规则，但大多与《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(下称((规则》)有着相似的规定。根据《规则》第16条、24条、25条的规定，当事人双方各自在接到仲裁通知之日起的二十天内指定或者共同委托仲裁委员会指定，但是在替代仲裁员的指定上没有时间的限定。那么根据前面的规定当事人一方(往往是被申请人一方)有权要求20天的期限，由于《规则》对此问题没有作明确的规定，仲裁机构在处理此类问题时往往不得不迁就该方当事人。在实践中有的当事人为了拖延程序达到他自己的目的，在进行第一次选择仲裁员时就有可能拒绝或者是找些借口故意拖延而不按正常程序选定仲裁员，比如，待仲裁委员会主任根据仲裁规则的规定为当事人(被申请人)指定仲裁员、随后指定首席仲裁员并组成仲裁庭以后，该当事人(被申请人)又致函仲裁委员会，以邮件上或被申请人内部收发文件上出现问题和失误或其他借口为由，坚决要求仲裁委员会同意其自行选定仲裁员。由于指定仲裁员是当事人的一项重要权利，仲裁委员会为避免仲裁裁决在执行时可能遇到的不必要的麻烦，实践中往往在被申请人说明理由公清况下，一般也就同意由该当事人后来自行选定的仲裁员组成仲裁庭。这个过程无疑在事实上延长了仲裁员的指定期限。而在发生替代仲裁员指定的情况时又要求20天的期限或者当事人仍然故伎重演，那么，此期限就大大地被延长了，这对另一方当事人是极不公平的，尤其是对那些弱小的当事人一方更会造成灾难性的后果。

其次，仲裁法第20条第2款在当事人提出仲裁协议效力异议期限方面，不是要求当事人在其实体答辩期内提出，而是规定当事人可以在仲裁庭首次开庭前提出。这一规定使得有些当事人在收到我国仲裁机构送达的仲裁通知和申请人的仲裁申请及其材料后，不进行任何书面答辩，直至仲裁机构按照仲裁规则组庭，并确定了开庭时间后，在开庭的前一天或前一刻，才向仲裁机构提出管辖权异议，导致已经组织好的仲裁庭不得不推迟开庭时间，一些从外地或境外来参加开庭的仲裁员或当事人连任何实体问题的审理都没能进人，就不得不无功而返，既拖延了仲裁程序的正常进行，又给仲裁员和对方当事人造成了时间和经济等其他方面的损失。

此外，对仲裁员的回避申请的期限也存在与上述相类似问题，同样可能给当事人拖延程序造成可乘之机，从而妨碍仲裁程序的高效运行。

(二)改进我国仲裁法中关于程序期限的规定

首先，在仲裁员的指定期限上，建议在将来仲裁法的修改中作出统一的规定:第一次仲裁员的指定在20天的期限外可以规定一定的宽限期，比如7天，并且只有一次这样的宽限期;对于替代仲裁员指定的时间作出明确的规定，比如7天或者10天，没有必要规定更长，因为有第一次的指定，当事人对该问题比较熟悉了，能顺利地进行，何况现实中仲裁也一般是由律师代理进行的，律师对此更是没有不熟悉的理由。由仲裁法对此作出规定，其效力性和强制性都比仲裁规则的规定要高，因为仲裁制度的建立和实现有赖于法律的确认，只有上升为法律制度才能使其得到更有力的保障，这显然不是社会个体之间的契约行为或意思自治所能实现的。仲裁制度同样需要强制性，而这只能来自于法律的确认和保障。

其次，对于仲裁法第35条规定的对仲裁员回避申请的提出时间是在首次开庭前，笔者认为可以在仲裁法中建立仲裁员指定的相互通报制度，让对方当事人在开庭前就能审查是否有回避的问题，并在提交答辩书的期间提出回避的申请。但对于在开庭后才发现回避理由的则应该允许在裁决前随时提出，当然这只是一个立法技术的问题，关键问题在于不给欲故意拖延仲裁程序的当事方以制度漏洞。

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注释:

[1]参见卓泽渊:《法理学》，法律出版社1999年版，第169页。
[2]事实上，199’7年日本京都大学法学部的一次舆论调查就支持了这一论调。详见宋连斌:《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版，第31页。

[3]在经济评估体系中，构成经济成本支出的因素有:(1)支付仲裁机构的仲裁费用(包括仲裁规费、案件受理费和其他实际开支的费用);(2)聘请律师或其他代理人所支付的报酬;(3)参与仲裁活动所付出的物质上、时间上的耗费;(4)搜集证据的费用或请证人作证所付的工资费用;(5)由财产保全、证据保全以及被查封、扣押、冻结等强制措施所作的支付或直接与间接利润和利息损失;(6)强制或非强制执行所支付的费用;(7)其他与仲裁活动直接相关的费用。而经济收益的项目较为简单，主要是由仲裁裁决所确定能够实际执行的实体财产利益，既包括财产补偿或财产权利恢复所得的利益，也包括在罚金、违约金等其他惩罚性制裁措施中所得到的利益。在社会评估体系巾，构成经济成本支出的主要有:(1)国家为组成仲裁机构所支出的费用;(2)国家为支持仲裁(如:财产保全、证据保全等)所作出的物质耗费;(3)国家为监督仲裁所作出的物质耗费(包括人力耗费)。而构成经济收益的有:(1)仲裁为社会间接挽回经济损失;(2)仲裁为不堪积案重负的法院分忧解愁，与法院共同担负社会控制任务;(3)仲裁对国家法律秩序的维护、对合法社会关系的保护、对冲突行为的预防和抑制作用等等，为社会带来无形的巨大收益。参见拙文:《仲裁的经济性与中国仲裁的监督机制》，载《现代法学》1999年第2期，第81页。

[4]参见王洪俊:《中国审判理论研究》，重庆出版社1993年版，第298页。
[5]参见康明:《临时仲裁及其在我国的现状和发展》，载《仲裁与法律》2000年第3期，第6页。 （科教作文网http://zw.NSEaC.com编辑发布）
[6]杨良宜:《国际商务与海事仲裁》，大连海运学院出版社1994年版，第29页。
[7]参见拙文:《论法院对仲裁裁决的撤销与不予执行》，载《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社1998年版，第538页。
[8]临时仲裁的优点有:第一，临时仲裁更加充分注重当事人的意思自治，更加突出当事人的选择权，有利于增强仲裁结果的确定性和可预见性。第二，临时仲裁程序具有更大的灵活性。第三，临时仲裁中参与人员和机构更少，案件的保密性更能得到保障。第四，临时仲裁程序灵活，可以免除各种机构仲裁的内部程序的时限，囚此其快捷和高效性尤为突出。第五，由于机构仲裁收取的费用中有一部分是管理服务费用，因此，临时仲裁在经济性方面略胜一筹。而排除临时仲裁使得我国依据《纽约公约》所承担的义务与享有的权利不对等。详见邓杰:《伦敦海事仲裁制度研究》，法律出版社2002年版，第472一473页。
[9]根据该规定的内容，香港法院同意只执行内地仲裁机构按照《中华人民共和国仲裁法》作出的仲裁裁决;内地人民法院同意执行在香港特别行政区按照香港特区《仲裁条例》所作出的裁定，包括临时仲裁裁决和机构仲裁裁决。
[10]刘茂亮在(临时仲裁制度当缓行》一文中说，大连海事大学的胡正良教授已成功地以临时仲裁的方式审结了一起租船纠纷案，当事人自动履行了该裁决。
[11]参见杨良宜:《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社1997年版，第141页。
[12]英国学者D " A " Red
[13]邓杰:《伦敦海事仲裁制度研究》，法律出版社2arl年版，第472页。
[14]我国《仲裁法》第18条规定:“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议;达不成补充协议的，仲裁协议无效。”这种规定明显违背当初的仲裁意愿以及“禁止反言”的原则。

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[15]参见蔡鸿达:《海运合同中的.‘北京仲裁条款”问题的探讨》，载《法学杂志》1998年第3期，第26页。
[16]参见赵秀文:《论国际商事仲裁裁决的国籍及其撤销的理论与实践》，载《法制与社会发展》2002年第1期，第62页。
[17]见2000年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第12条。
[18]《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社199’7年版，第113一114页。

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