审前程序中的程序性辩护(1)(2)

二、程序性辩护的主体及其权利框架

(一)程序性辩护的主体及其定位

程序性辩护在审前阶段的主体主要是犯罪嫌疑人及其辩护律师。犯罪嫌疑人辩护的权利应该是一种天然的权利，尽管在作为诉讼客体的时代，这种权利被法律予以否定而退化为单纯的抗争行为或活动。当被追诉人的程序主体地位得到认可和保护，这种权利在审前阶段的存在是不证自明的。犯罪嫌疑人是刑事诉讼的一方主体，他与诉讼中的事实本身有密切的联系，是刑事诉讼结果的最终承担者，当然应为程序性辩护的主体，而且是辩护权包括程序性辩护的权源所在。同时，犯罪嫌疑人在刑事诉讼中是强制措施的被动接受者，且作为社会的一般成员，通常他不具有专门的法律知识，获得诉讼资源、信息的手段有限，因而产生了设立辅助人员的需求，这就引出辩护权的另一个重要主体。

辩护律师亦构成审前阶段程序性辩护的主体。犯罪嫌疑人在侦查程序中聘请的律师是否具有辩护人的地位，是否行使辩护权能确曾存在很大争议。现行刑事诉讼法第33条规定：公诉案件自审查起诉起有权委托辩护人，自诉案件被告人可以随时聘请辩护人。第96条允许律师在侦查阶段介入，但权利的赋予有限，结合第33条的规定，此时的律师显然未被现行立法承认为辩护人。立法曾引发关于侦查阶段律师的诉讼地位的许多争论：“犯罪嫌疑人的法律顾问”、“法律帮助人”、“委托律师”、“诉讼代理人”等。[9] 而这些额外附加的称谓显然于法无据。鉴于扩大犯罪嫌疑人的保护，遵守对国际法律文件的承诺，以及适应现代刑事诉讼的发展趋势，现在越来越多的人士认可律师在审前阶段的辩护人地位，享有相应的辩护权，此为辩护权的主体延伸。

辩护律师在我国刑事诉讼中是独立的诉讼参与人，独立于控方和法官，也独立于犯罪嫌疑人、被告人。这种地位避免了律师依附于犯罪嫌疑人、被告人的状态，从而一方面为律师不受犯罪嫌疑人、被告人的意志拘束，赋予其委托行为违法时可以拒绝的自由，另一方面也为法律赋予辩护律师比犯罪嫌疑人、被告人更广泛的知情权成为可能。“例如，特殊性侵害案件被害人的住址及其他详细资料，是否属于阅卷权之范围？立法者必须权衡被告防御权之保障以及被害人之保护，如何权衡又与辩护人角色定位息息相关：如果辩护人是纯粹的被告代理人，其经由阅卷所得知的资讯必须告知乃至于交付被告本人，则立法权衡结果可能是就此部分限制阅卷权之行使；反之，若能贯彻辩护人的自主地位以及公益角色，辩护人经由阅卷所得资讯而自主拟定辩护策略，不受被告本人之约束，并且也不告知其被害人的详细资讯，如此一来，才有可能放心采行不限制阅卷权的立法政策。这就说明辩护人定位与辩护权宽窄的互动关系。”[10]以此类推也为律师在侦查阶段参加诉讼并比犯罪嫌疑人及其他人有更多的自由空间、信息便利提供基础和理由。同时，也制造了犯罪嫌疑人、被告人何以信赖辩护人的疑问。信赖的凭依，一方面体现为律师群体及法律对其信赖关系的珍视和特殊保护，比如免证权，职业豁免权等；一方面为实现有效的辩护，这就要求律师个人业务素质和法律保护和支持律师参与权利的广泛和切实有效。在审前程序中，这些问题尤为突出。

至于我国诉讼法规定律师以外的其他人作为辩护人的，鉴于审前程序尤其是侦查阶段的特殊性和程序性辩护对法律专业知识的特殊要求以及法律的规定，应区别对待。在侦查阶段，不宜使其作为程序性辩护的主体，以防止对侦查不当的妨害。在审查起诉阶段，由于法律规定律师以外的人可以作为辩护人，因而，不能排除其作为程序性辩护主体的权利，但考虑到其在程序性辩护知识方面的欠缺，应对其进行必要的限制，且在此需要充分发挥公诉机关的客观公正义务，全面履行告知义务。

(二)主体的权利框架

主体的权利框架是与其角色定位密切相关的问题。犯罪嫌疑人作为一方当事人，诉讼基本构架的三方的一级，具有最广泛的权利，而且其中最为重要的是获得律师帮助的权利，因为这是有效辩护的基础。辩护律师作为独立的诉讼参与人、犯罪嫌疑人合法利益的维护者，在继受犯罪嫌疑人的权利之外，由于其特殊地位还可以考虑赋予其为能够实现有效辩护的更为广泛的知情权和参与权。其他辩护人也是独立的诉讼参与人，但是考虑到其并非法律专业人士，没有相应的执业纪律、伦理道德的制约，在某些权利的行使上应做必要的限制。

概括地说，程序性辩护权利有顺序上相继的四种：一是，申请或异议权。程序性权利需要通过申请的方式行使，比如申请回避的权利，犯罪嫌疑人及其辩护人有权向有关机关提出相应申请；当程序性权利受到侵犯，比如超期羁押，犯罪嫌疑人及其辩护人有权向有关机关提出异议，在此国外一般通过司法审查由法院受理而我国由于没有相应的制度设计具体根据不同的诉讼进程向相应的侦查机关、检察机关或审判机关提出。二是提出证据证明支持申请或异议的权利。当相应的申请或异议需要证明或产生疑义的时候，有权就自己的主张提出证据进行证明，进而使申请或异议得到裁判者的考虑能够有效的参与，并有可能获得有利的结构。应当指出的是，程序性辩护从另一个角度可以视为对于程序性内容的证明，当从证明的角度对此问题予以考虑，可能会使其进入更为广阔的领域，涉及更多的制度交错和理论研讨。比如，对证明本身的理解与界定范围、哪些应予纳入证明的视野、程序性证明的标准、证明责任的分配、严格证明与自由证明概念的引入和选取等等。这本身也是诉讼程序与证据制度的交错，于是证据规则与诉讼目的等等更为宏大的论题，又不可避免的掺杂其中。三是获得裁断的权利。任何申请或异议应当得到裁断者的认真考虑和积极回应，以明确的形式获知其申请或异议的结果。作为当事人诉权的表达方式，任何申请或异议均应引起裁断者的重视，启动相应的诉讼程序，并努力以贴近“诉讼形态”的方式解决问题、作出裁断。四是针对裁断获取救济的权利。当当事人对裁断结果不服时，应有机会获得裁断机关的上一级机关或其他独立组织的复核或再次审理。

以上四种权利构成了程序性辩护的基本构架。当然还有一些作为程序性辩护或实体性辩护的辅助性权利是必须提及的，尤其是在侦查阶段，比如，我国刑事诉讼法已经规定的律师会见权、了解案情权以及法律没有规定的在场权、取证权等。很明显这是程序性辩护有效进行的前提性辅助条件，只有有了它们的有效存在和切实行使，才有可能谈及下一步的申请、异议的提出和证明。而我国现行立法规定权利的不完善、已规定的权利的不健全和在实际执行过程中对权利的有意无意践踏，无疑构成了侦查阶段犯罪嫌疑人不利处境的重要原因和现阶段刑事诉讼法再修改中亟待予以解决的问题。

现行立法是不允许律师以外的其他人作为辩护人介入侦查阶段的，对此笔者持赞同态度。在审查起诉阶段，立法对其他辩护人的诉讼权利作了限制，比如取证权并没有赋予其他辩护人而只是辩护律师。而以后即使扩大辩护人的权利的趋势继续发展，也应根据非律师的其他辩护人的特点，限制其参与的范围尤其是在程序性辩护方面的相应权利。从发展趋势来看，在健全律师制度扩充律师数量的基础上，应逐渐缩小非律师辩护的存在范围。

三、程序性辩护的权利客体和行使方式

(一)权利客体范围概说

程序性辩护权利客体范围的大小直接关系到法律对犯罪嫌疑人、被告人的保护程度以及一国对刑事程序法的尊重程度。程序性辩护的客体可以分为两个层级，即涉及程序性争议及涉及程序性申请两大方面。根据不同国家诉讼传统和公民意识上对权利的理解有所不同，权利客体在层级序列上处于人们更为关注的层次是必然的。而这种层级的区分又会与权利行使方式密切相关，简要的说，越是受关注的权利内容，在处理上会设计更为缜密的程序，与此相关诉讼成本可能也越高。此种划分不仅是因为提出的方式不同，更重要的是提出的方式背后所体现的客体在诸主体处的认可程度或认定情况是不同的，进而引发程序上的宽松或严格也是不同的。在涉及异议的客体方面，诸如强制措施等涉及公民基本权利或非法证据排除等涉及实体性权利实现的程序争议，对于接受异议者，无论是中立的第三方还是作为其他有处断权的主体，异议的客体已经由有权机关作出了一定的处理，或说该客体在处断前已有认定。接受异议者的任务是审查该认定的合法有效性及作出相应的或维持或撤销或制裁等判定。因为指涉的是程序性辩护下的权利客体，所以先作出认定而被提出异议的决定或行为作出者往往是刑事诉讼中的公权机关，为了保证公权机关权力的有效行使或顾及涉及更广泛的公示公信力的保障，在此要求更严格的程序和证明。

在涉及申请的客体方面，对于被申请者而言申请的客体是未知的或待定的，而且程序性辩护范围内的申请的客体，多是以要求被指控人的某个程序性权利的承认和实现为内容，如针对管辖、回避、非法证据、强制措施、期间和送达、立案及其监督、辩诉交易、程序违法、中止或终止诉讼等提出的程序性申请。无论是出于保护被指控人的司法人权理念还是基于诉讼效率的价值都应设立更为简捷的程序和较为自由的证明方式及标准。当然，在以上两个层次的内部，我们还可以继续作出划分。比如，在异议的客体层次内划分涉及宪法性人权的客体和其他客体，保护的层级、程序的要求、证明的状况又因而有所区别。

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