审前程序中的程序性辩护(1)(3)

此外，还需注意的是，程序本身是环环相扣的，可以说“牵一发而动周身”。上述种种程序性辩护的权利客体乃至程序性辩护本身是要与其他程序相适应相辅助才能实现的，它们相互之间会有互动效应。比如，强制措施是程序性辩护中很重要也涉及很广的内容之一。它不仅涉及强制措施适用种类是否适当、羁押期限是否合理、羁押处遇等内容，还涉及究竟采取何种形式决定和执行强制措施、经由哪些机关、适用哪些程序，这也与近来为人们密切关注的羁押问题难以分离，也许此等问题本来就不应或不能孤立考虑。同样，非法证据、侦查、检察机关违反程序法规定的内容，也是与非法证据排除规则等制度、程序紧密联系的，应给予综合的考虑。辩诉交易不仅涉及程序问题还有更重要的实体问题的协商，而且，在我国能否实行，以及现在有些地区的试点是否合法尚存争议。凡此种种，是程序性辩护本身无法包容的，同时也是不能在程序性辩护缺位的情况下予以研究分析的。也许当考虑诸种因素后，对这些问题乃至程序性辩护本身的理解和设计都会有很大调整，但限于文章主旨和篇幅，也不能不就此收笔。

(二)行使方式

依我国现行刑事诉讼法关于审前程序的规定，程序性辩护的权利如何行使很不明朗。具体地说，辩诉交易建议权和商讨权、程序选择权并不存在；管辖的异议、非法证据排除申请、有关期间和送达的申请、程序违法异议、诉讼中止和终止申请等的程序性辩护没有具体的实现途径更不用说明确的提出证据辩论和获得裁断的后续权利的实现；回避、罪轻或罪疑不起诉的只是部门内部复议或复查；强制措施和对物强制的采取除逮捕主要由独立的机关——人民检察院批准外，是侦查机关自行决定的并未规定可能的提出异议的途径和救济措施。因而，程序性辩护尽管在我国刑事诉讼中存在并有增多的趋势[11]，但其活动的空间受限、规范性不强，基本上处于一种随意适用与裁量的阶段，行政化色彩及其浓重。

实际上，包括程序性辩护在内的辩护活动是一种权利对权力的抗争，这种私权利与公权力的较量最终要赖于作为独特权力的司法权的支撑和保障才能有效。因而，所有权利的救济要最终以直接或间接的方式归于司法权面前，以直接言词的方式在给予争议双方陈述理由、进行争辩的基础上决断。具体到程序性辩护的领域，程序性辩护行使的方式，无论其最终的设计如何，有多少种可行的渠道，司法的介入与裁断应是最有效的等级，同时也应是程序性辩护直接或间接的最终救济方式。

但是在目前审前程序中缺乏司法审查机制的情况下，我们亦不能静坐等待、放弃“为权利而斗争”的努力，根据现实情况，程序性辩护可能的行使方式，根据权利客体的不同，大致可以分为两类：其一，主要在权力机关内部决定和复查的。对于管辖争议、回避的申请、期间和送达的异议等仅关涉程序性权利本身而与犯罪嫌疑人的基本人权关系不大的一般采取这种方式。此种状况在采取职权主义的大陆法系国家和被有些学者称为“超职权主义”的我国存在比较广泛，尤其是侦查阶段更为明显。至于对程序性申请的处理，可以由有权机关作出决定，同时应赋予其提请上一级机关进行复核的权利救济机会。其二，通过第三机关的参与进行，而第三机关或说其他机关不限于作为中立的司法机关的法院。对于涉及被追诉者基本人权保障的程序性争议，诸如强制措施的合法性及非法证据排除等应由中立的第三方进行裁断。针对程序性争议进行的裁决应在争议双方的参与下以听证的方式进行，应给予争议的双方提出证据并质证的权利，在直接听取双方意见的基础上作出裁断，同时亦应赋予争议双方权利救济的机会。

在未来的立法构设中，就程序性辩护的行使方式的设计，笔者认为至少要考虑三个方面的内容。第一，增加第三方尤其是法院参与程序性裁决的机会。唯有如此才能使程序性辩护实现更多的诉讼化而不是行政化，有关程序性问题的争议才能更有效的以一种公开、利益对立的主体的辩论、中立的裁判者根据提出的证据与意见决断的方式出现。而此，也是打破侦查阶段封闭性的有效方法。至于如何增加这样的机会或说具体的程序构建，可能是另外一个大的讨论范围，这个论题还要涉及法院的组织建制等诸多领域的协调运作，甚至还包括法院之外的其他权力机关相互权力的再分配与调整的问题。第二，根据程序性权利客体各自的特征和重要性的不同，诉讼效率的考量等，区分不同层次的阶梯性的行使方式。如前文所述进行细致的区分是必不可少的，但区分的依据可以更为开阔些，只要不脱离诉讼程序分流的效率考量，不违背刑事诉讼中对人权保障的现代刑事诉讼精神皆是可行的。例如，对于回避的申请，考虑到我国回避的对象并不限于裁判者，而且可以存在于各个诉讼阶段，回避的理由又是具体被要求回避人的所处机关更便于准确考察的，可以依现行规定只由本机关决定。当然，同时应为进一步的决定作出后，权利的再救济提供机会可提交其上一级机关亦或是将终局决定权交由中立的法院。第三，作为当事人诉权表达方式的程序性辩护应得到裁断者的充分尊重和认真对待。未来，在审前程序中引进司法审查机制后，关涉公民基本权利的程序性争议应通过诉讼的方式得以解决，即通过听证或庭审的方式作出裁决，以实现诉权对裁判权的有效制约，克服当前该问题处理中严重的行政化偏好。其他有权机构对于当事人程序性请求的裁断也应尽量采用贴近诉讼的方式进行，提高程序的公开度。第四，强化权利的救济。当“权利—权力”的冲突在一次解决中矛盾无法化解，程序应该在必要时提供一次或更多次的救济机会，不仅仅是为了在救济中实现程序系统内的纠错，更是为了使矛盾得到有效的化解，缓解程序内尤其是刑事诉讼程序内的自生压力。通过救济，借助更高权力机关或其他权力机关的力量，使“权利—权力”能够循环运作，而不是单链的。当然，在此需尤为注意的是救济与效率的关系，不能是救济的循环往返而必须有终止之时，不能所有权利都予以多次的救济而必须在救济的范围和次数上有所筛选。在涉及辩护权的领域尤其应注重救济权利，因为既然权力有天然的滥用可能，权力之间有相互庇护与信任的倾向，对被指控人这一在程序中形成的特殊弱势群体救济的机制就更应畅通而有效，同时权力制衡的设置也更应精巧。

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注释:

[1]参见陈瑞华：《程序性辩护之初步考察》[J]，《燕山大学学报(哲学社会科学版)》2005年第1期。

[2]王敏远：《刑事辩护中的程序辩护》[N]，《法制日报》2001-12-23(3)。

[3]樊崇义：《刑事诉讼法学》[Z]，法律出版社2005年版，第365页。

[4]当然，此处并无意否定论者观点的自恰性，笔者承认其积极价值，尤其是在程序性裁判理论体系中的程序性辩护在推动刑事诉讼法理论发展中的积极作用。

[5]陈光中：《刑事诉讼法》[Z]，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版。

[6]熊秋红：《审前程序中的律师辩护权》[J]，《法律科学》2004年第5期，第92页。

[7]孙长永：《侦查程序与人权》[M]，中国方正出版社2000年版，第5页。

[8]同前注[2]。

[9]王圣扬、孙世岗：《侦查阶段律师辩护工作的理性思考》[J]，《政法论坛》2000年第2期，第96页。

[10]林钰雄：《刑事诉讼法》(上册)[M]，中国人民大学出版社2005年版，第162页。

[11]同前注[1]。

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