论建筑物区分所有权的构成（上)——兼议《物权(2)

在实定法上，二元论说被法国1938年《有关区分各阶层不动产之共有的法律》（以下称“1938年法律”）和法国1965年制定的现行《住宅分层所有权法》所采纳。依1938年法律第5条的规定，建筑物区分所有权是成立于专有部分上的专有权与成立于共用部分上的共有权的结合。1965年现行法第2、3条也就区分所有权的专有部分和共用部分作了规定，从而确立了关于建筑物区分所有权含义的、与1938年法律同样的立场，即建筑物区分所有权为专有所有权与共用部分持分权的结合。

另外，我国台湾地区民法第799条规定：“数人区分一建筑物而各有其一部者，推定为各所有人共有，其修缮费及其他负担，由各所有人按其所有部分之价值分担之”。该条规定也采二元论说。美国加利福尼亚州民法典第783条规定：区分所有权是由包括在一个不动产整体中的共用部分的不可分所有权与在其他部分的独立所有权构成的不动产所有权。显然，此与台湾地区民法同，对于区分所有权的构成系采二元论说。

3．新一元论说（享益部分说）

该说最早为法国学者舍瓦利耶（Chevallier）针对法国1938年法律采行二元论说而提出的主张[24]。及至1965年法国修改1938年法律而制定现行区分所有权法时，该说开始受到重视。迄至最近，由于该说在理论上更加明晰化而获得学者阿祖莱（Azoulay） 、蒂比耶日（Thibierge）、 皮埃德列弗（Pièdelièvre）、吉沃尔（Givord）等人的积极支持与进一步发扬光大，成为一项新说[25]。该说抛弃二元论说关于专有部分和共用部分的区别，而径将此二者予以并合形成“享益部分”，以该“享益部分”为单位设定的权利即为区分所有权[26]，其性质上属于一种全新的物权[27]。

新一元论说的出台，肇端于对二元论说的批判。该说的主张者认为，作为二元论说的专有部分，其存在仅仅是“抽象空间”，而非物质性的对象物[28]。而对于共用部分，其批判道：如依二元论说，即将共用部分作为专有部分的从物予以把握，且肯定共用部分的永续性，则专有部分与共用部分的差异将因此而不存在[29]。这样一来，即与区分所有的实际状况相悖。基于此种判断，新一元论说即尝试以“单一权利”作为基础来构筑区分所有权。也就是认新一元论说为从各区分所有人所认许的“诸项权能”中派生出来的一项“唯一权利”（droit unique）[30]。但是，关于此“唯一权利”的内容如何，学说上乃经历了二个阶段的见解[31]。

按照学者吉沃尔（Givord）之说，由于以区分所有的所有关系为基础的此项“唯一权利”，各区分所有权人不能予以排他性地行使，所以，它不能认为是区分所有者的个人所有权，而仅可认为是一种“共同所有权”（droit de copropriété）。但是，由于这种共同所有权具有不能分割的属性，因此它又不能不是一种特殊的共同所有权。此特殊性起因于区分一栋建筑物为共同使用而产生的“集团性利益”（intérêt collectif）。而且，由于此“集团性利益”与建筑物的共同管理营运紧密相联，结果导致区分所有者“个人权能”之受限制。换言之，由于“集团性利益”的观念，个人拥有的权利必须立足于集团的视点予以行使。因此，此一观念与传统的个人主义所有权观念也不吻合，而强烈地显示出多数人间的人际关系上的相互尊重的性质。从而，所谓区分所有权，即指“立足于对这种集团性利益予以调整之上的人际关系很浓的一种物权”[32]。

尽管如此，新一元论说在如下方面仍面临着困惑：如何在法国法中找到该学说所称的这种“唯一权利”的根据，以及如何调整区分所有建筑物上的个人权利与集团利益之间的关系[33]。

此一问题的提出进一步推动了新一元论说的发展，学说由此进入第二阶段。学者吉沃尔（Givord）说：法国1965年《住宅分层所有权法》业已包涵了对区分所有权人的诸权能予以法的分析之可能的新观念[34]。此项“新观念”即所谓“享益部分”（lot）。关于此“享益部分”，1965年《住宅分层所有权法》48个条文中即有15个条文予以接受并设立规定。这些规定为该《住宅分层所有权法》的适用奠定了基础，并成为区分所有人各种权利的基础。从而，区分所有人权利的法性质，也必须从此“享益部分”的观念出发予以决定。这样一来，所谓区分所有权人的权利，即完全成为区分所有权人于“享益部分”上享有的权利[35]。于是，所谓“区分部分的区分所有人”之表述已不确切，而应改称为“享益部分的名义人”[36]。

至此，关于区分所有权含义的新一元论说，经学者吉沃尔（Givord）的极力阐发而得以完全形成。这就是：建筑物区分所有权即指区分所有人就区分所有建筑物“享益部分”享有的权利，由被分割的建筑物专有部分上成立的排他性所有权与在共用部分上成立的受限制的（共有的）享有权构成[37]。但同时此项权利是成立于享益部分上的单一权利。它虽由具有互不可分关系的专有部分和共用部分构成，但“享益部分”是其成立基础，从而它仅为一个权利。在享益部分上成立的这一权利，作为法国民法上的财产权，乃是一项全新的“新型物权”（droit reel de type nouveau）[38]。

4．三元论说

此说为德国美因兹（Mainz）大学著名教授贝尔曼（J?B?rmann）倡导，又称“最广义区分所有权说”。认为建筑物区分所有权系由区分所有建筑物专有部分所有权，共用部分持分权，以及因共同关系所生的成员权构成。其中，专有部分所有权（专有权）又称特别所有权（Sondereigentum），共用部分持分权又称共有权（Miteigentum），因共同关系所生的成员权又称社员权（Mitgliedschaftsrecht）。此三者形成一不可分离而具有物权法性（Sachenrechtlich）和人法性（Personrechtlich）的特别权利——“共同的空间所有权”（Gemeines Raumeigentum）[39]。

三元论说得到日本学者丸山英气、台湾学者戴东雄等人的积极支持。丸山英气在其所著的《现代不动产法论》一书与《区分所有权的构成》一文中即说，作为制度的区分所有，应解为对专有部分的所有权、对共用部分的共有持分（包含对基地的共有持分），以及成员权的三位一体的复合物权。而且，该成员权自身亦具有物权效力[40]。另外，值得提到的是，丸山英气赞同的此三元论说，在1983年日本修改建筑物区分所有权法的前后的较长时期里，一直被作为立法论和解释论加以提倡[41]；戴东雄认为，欲有效处理区分所有权人间的复杂关系，只有将建筑物区分所有权的意义界定为专有所有权、共有所有权与成员权，始能竟其功[42]。

在实定法上，三元论说被德国现行《住宅所有权法》全盘采纳。依德国该法，区分所有权乃由三部分构成：（1）供居住或供其他用途（尤其是供营业或办公用途）的建筑物空间上设立的专有所有权；（2）在共用部分上成立的共有所有权；（3）基于专有部分与共用部分不可分离而产生的共同所有人的成员权。而且，由这三部分构成的该住宅所有权是一种特别权利，其虽可为处分或继承的标的，但应将专有所有权、共有所有权及成员权三要素视为一体为之。区分所有人不得保留专有部分所有权而抵押其共有所有权持分，也不得保留成员权而转让专有部分所有权和共有所有权持分。受让区分所有权时，必须同时取得专有部分所有权、共有所有权持分及成员权三种权利[43]。

三、对各种学说的考量与比较

（一）关于一元论说中的“专有权说”

该说将建筑物区分所有权解为区分所有权人对专有部分享有的所有权，其不足可以由以下几点得到说明。

其一，利益衡量与价值判断。近现代民法解释学，在各种解释学方法之外辅之以利益衡量和价值判断。对各区分所有人的利益进行衡量和价值判断，可以断言，将建筑物区分所有权解为专有所有权（专有权），对各区分所有人（业主）将显然重大不利。因为，如果区分所有人仅享有专有部分的专有所有权，那么他就无权使用建筑物的共用部分，无权参与建筑物的管理、维护，以及建筑物毁损时的修缮、重建等对其有利害关系的各种管理活动。由于区分所有建筑物专有部分与共用部分的一体不可分割性，无权使用共用部分，必然导致无法使用专有部分。而区分所有权人无权参与区分所有建筑物的修缮、维护等管理活动，则必然导致由区分所有人以外的人或组织进行管理。毫无疑义，这显然不如由区分所有权人组成管理团体，从区分所有权人自身的利益出发而加以管理，更有利于区分所有权人的利益。

其二，性质解明上的困难。将建筑物区分所有权把握为专有所有权，其性质之解明将发生困难。前已指明，建筑物区分所有权由其固有特性所决定，其本质上为一种复合形态的权利，即不仅包括专有所有权，而且也包括共用部分持分权，以及因共同关系所生的成员权。因此，将建筑物区分所有权仅解为专有所有权将显然不能阐明该权利的固有性质。

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