论建筑物区分所有权的构成（上)——兼议《物权(3)

其三，易混淆与一般所有权的界线。依民法理论，所谓一般意义的所有权，指所有人于法律限制的范围内，得自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人的干涉。而专有权，则是区分所有权人独立、自由地对专有部分予以占有、使用、收益和处分的权利。这样，所谓区分所有权，亦就成为一般所有权了。从而也就混淆了建筑物区分所有权与一般所有权的界线，不能表明建筑物区分所有权区别于一般所有权的特征。

（二）关于一元论说中的“共有权说”

共有权说以集团性、共同性为立论基础，将区分所有建筑物整体视为全体区分所有权人之共有。此说之不足，可从以下几点得到说明。

其一，不能反映建筑物区分所有权内部所固有的专有权特性。按照各国家和地区建筑物区分所有权法的规定，得成为区分所有权对象的建筑物，首先必须依使用功能将建筑物划分为专有部分与共用部分。否则，该建筑物即不得成为区分所有建筑物，从而也就不得成为区分所有权的客体。换言之，所谓建筑物区分所有权，是以将一栋建筑物区分为专有部分与共用部分为基础，尔后于其上成立的一种特殊类型的不动产所有权。该专有部分所有权与共用部分持分权共同构成区分所有权的两个灵魂：单独性灵魂和共同性灵魂[44]。从而建筑物区分所有权的含义无疑应当对这两部分上分别设定的专有所有权和共有所有权予以反映。共有所有权说将建筑物区分所有权界定为共有，虽对于共用部分上成立的共用部分持分权予以反映，但专有所有权则被排除在外，失之过窄，应属无疑。

其二，建筑物区分所有权与共有之不同

建筑物区分所有权的形成与发展史表明：为近现代各国家和地区立法所发展起来的建筑物区分所有权，究其实质，乃是一种复合形态的所有权，通常包括专有所有权、共用部分持分权以及因共同关系所生的成员权三部分。每一区分所有权人因此具有三种不同的身份：专有所有权人、共用部分持分权人（共有权人）以及区分所有人管理团体的构成员。而所谓“共有”，依民法理论，是指两个或两个以上的人（自然人或法人）对同一项财产共同享有所有权。在主体方面，共有财产所有权的权利主体并非一人，而是两个或两个以上的人；在客体方面，共有人对同一项财产享有所有权；在权利义务方面，共有人之间按照法律规定或约定对共有财产行使占有、使用和处分的权利。并且，在共有关系中，个人的应有部分，是抽象地存在于共有物之上，共有物的每一微小点均有应有部分之存在，因而共有人按其应有部分，对于共有物的全部有使用、收益之权，而非限于共有物的某一特定部分。可见，将建筑物区分所有权解为共有，显然不妥。

其三，理论上的困惑。将建筑物区分所有权解为由全体区分所有权人共有，将面临理论上的困惑。从共有所有权的基点出发，阐释并解决即使是区分所有权法律技术上的问题也将相当困难[45]。因此，即使是主张该说的日本学者加藤一郎也认为，以专有部分独立性为重心的区分所有权法律原则仍应大体维持[46]。铃木禄弥同样认为，虽然一栋建筑物作为整体而由区分所有人全体共有，但作为该共有物的利用方法则是：各区分所有人在各自的专有部分上享有排他性的利用权，在共用部分上享有共同利用权及共有持分权[47]。另一日本学者柚木馨则更一针见血地指出了共有权说之不当。他说，将区分所有建筑物解为由全体区分所有权人共有，究其实质，不过是为了区分所有权人实际利益的需要，以专有部分替代共有制度中的共有持分，所以将建筑物构造上必须的梁柱、外墙、楼之地板、地基、屋顶等建筑物基本构成部分，加上专有部分与共用部分相通的走廊、楼梯和区分境界的分间墙等，全部作为共用部分予以看待，结果专有部分最终不过是一个由共用部分围成的空间[48]。可见，将建筑物区分所有权解为共有所有权将面临困惑与矛盾。

（三）关于“二元论说”

二元论说将建筑物区分所有权解为由专有所有权与共用部分持分权构成。该说基本上反映了建筑物区分所有权的固有特性，较之单纯的专有权说或共有权说无疑是一大重要进步。但是，该说仍有不足，即不承认因区分所有权人共同关系所生的成员权为区分所有权之一构成要素。

前文已述，建筑物区分所有权是一种不同于一般不动产所有权的特殊所有权形态。在区分所有建筑物上，因各区分所有权人相互间的关系极为密切，各区分所有权人为管理相互间的共同事务而不得不组成一团体组织，并借该团体组织的力量共同管理共同事务，以维持区分所有权人共同关系的存在。因此，如仅依民法一般共有的法理处理这类复杂关系，将远不足以因应。例如，在一般共有关系中，最为重要者是共有物的分割请求权。但是，在区分所有权的共用部分持分，只要专有所有权继续存在，该共用部分持分即不能请求分割。从而，不可依一般共有法理来处理区分所有权人间的相互关系。另外，就区分所有建筑物所引起的实际问题而言，由于一栋建筑物上各区分所有权人的财力不一，有的资力雄厚，大楼中央系统的冷气或暖气即使24小时开放，也毫不在乎；而有的财力有限，即使楼道间的电费也斤斤计较。此外，就大楼居住者的心态而言，也不一致。长久居住的人期待管理方法尽善尽美，而只暂时落脚的人却认为管理方法越简单越好。显然，在如此复杂的一栋区分所有建筑物上，要统一各居住者的意思将颇为困难。这样，各区分所有权人即有必要组成一管理团体，并借该管理团体的力量组成一意思机关，妥订管理规约与纷争的解决方法[49]。此即所谓区分所有权人作为管理团体的构成员所享有的成员权。该成员权，连同专有权和共用部分持分权而共同构成建筑物区分所有权的完整内容。此正如台湾学者戴东雄所说，在区分所有权人复杂的相互关系中，如何维护全体区分所有权人的共同利益将为第一优先。而要维护全体人的共同利益，莫过于管理方法的健全合理；要管理方法健全合理，即应将专有所有权、共用部分持分权及成员权结为一体，始能竟其功[50]。可见，二元论说不承认区分所有权的成员权要素，无疑为一重要不足。正是因此，二元论说之不足采，才确属的当。

注释:

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[1]大陆法系和英美法系的各国家和地区制定建筑物区分所有权法抑或在民法典上规定这一制度的详细情况，可参见 陈华彬：《建筑物区分所有权研究》，法律出版社2007年版，第16—79页。

[2][日]小沼进一：《建筑物区分所有之法理》，法律文化社1992年版，第261页。

[3][日] 小沼进一：《建筑物区分所有之法理》，法律文化社1992年版，第262页。

[4] [日] 我妻荣：《物权法》（民法讲义II），旧版19刷昭和38年，第362—363页；有泉亨补订新版， 第524、526页（昭和58年）。

[5] [日] 玉田弘毅：《公寓的法律纷争》，有斐阁昭和59年版，第3页。

[6]史尚宽：《物权法论》，史吴仲芳、史光华发行，1979年版，第109页。

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