网络作品的侵权认定研究(1)(2)

因此，我们需寻求著作权人与相关权利人利益的最佳平衡点，在对网络作品的著作权保护的同时又加以合理限制，以保证网络信息最大限度的畅通，对这个“度”的把握，至少应包括：个人浏览时的硬盘或ROM中的复制；用脱线游览器下载作品；下载后为阅读作品而进行的打印行为；网站定期制作备份的行为；远距离图书馆网络服务；服务器间传输所产生的复制；网络咖啡厅游览等。[9]在电子媒体环境中，超链接（Hyperlinking）和在线传输（Inlining）是允许的，一般只要个人不向外公开，传播面积很小，都可以得到法律的许可；同时可以借鉴美国判断是否为合理使用的标准：作品使用的目的和性质（the purpose and character of use）、被使用作品的性质（the nature of　the copyrid1t　work）、所使用作品的数量与程度（the amount and substantiality of　the portion　used in relation to the copyright work as a whole）使用对作品潜在市场价值的影响。（the effect of the use upon the potential market for or value of the copyright work）。[10]

（二）信息网络传播权

我国现行著作权法借鉴国外立法，根据《世界知识产权组织版权条约》第八条[11]规定了信息网络传播权。

如何对该权利内涵及行使的正确理解？因为在对网络作品著作权增加保护内容的同时，也不能任其无限化，应有相应的制约。网络是一个极为开放和流通的载体，作者将自身作品上载就应清楚意识到传播范围的不确定，而且传播本身就是不愿将其埋藏深山，希望能被更多的人阅读与浏览。在多数情况下，作者的作品避免了传统报刊、杂志手续过程的复杂与筛选，无条件上了网，对其自身的名誉及由此带来的巨大效益往往无法估量，超乎想象，甚至受益无穷。收之桑榆，自当失之东隅，所以在这种情况下，如果作者不愿他人随便转载，侵犯其网络传播权，就应该声明“未经许可，不得转载、摘编、播放等”，作出明确的意思表示，否则就可以视为自动弃权，他人可以不经其许可使用，当然应当按照规定向著作权人支付报酬。

（三）积极标示权

这里所说的权利标示，不仅指上面提到的赋予著作权人可注明“未经许可，不得转载、摘编和使用”的字样，还包括更广的涵义，即有禁止他人删除或更换等由著作权人合法施加的其它著作权保留等事项。因为网络作品使用的便捷性，修改的灵活性和随意性导致其被他人修改、删除、更换、破坏、歪曲和篡改均易如反掌，著作权人权利变得脆弱不堪，这项标示权就尤为重要。

其实《世界知识产权组织版权条约（WIPO Copyright Treaty）》早已规定了标示权，但笔者想要强调的是它是一项必须积极行使、明确表示的权利，故称之为“积极标示权”。因为在某种程度上它更是一项权利人为确保自己其它著作权正常行使而应尽的注意义务，这样也有利于督促权利人积极行使，不得懈怠，为避免发生不必要的纠纷而事先未雨绸缪。在我国民事法律行为中，行为人需要把进行某一民事法律行为的内心效果意思以一定的方式表达于外部，即意思表示，它可分为明示的意思表示和默示的意思表示[12]，有些权利的行使，如当事人行使解除权终止合同，必须明示，不作任何外在表示的默示将不受法律保护与认可，那么网络作品著作权人的表示权表达方式也同此理。

（四）反解密权

这项重要制度对侵权的认定，保护著作权人作品的安全意义重大。加密，本是著作权人采用技术手段的一种提前预防、自我保护的措施，一方面不仅有利于保护其自身权益，另一方面，就侵权纠纷认定的审判而言，能有效证明其权利人身份和受损害事实。尽管近年来网络作品的保密手段已发展到炉火纯青的高级水平，但正所谓道高一尺，魔高一丈，一些黑客高手专门研究对策，破解后提供给复制者非法牟利。因此，我国立法应明文规定“数字化作品著作权人有禁止他人未经许可而对其作品进行解密这种反向行为的权利，同时规定，未经许可的解密人以及提供或从事解密的服务者，均为著作权侵权人”[16]。

（五）肖像权、名誉权和荣誉权等人身权及其精神损害赔偿

1、增加法律规定中人身权内容

沉下心来思考，我们在研究网络作品侵害人身权时，事实存在两种情况：

（1）首先，是他人不法侵害作品著作权人的人身权利。如一作者在网站上发表小说并上载自己的照片，标明“未经许可，不得转载”后该作品引起很大反响，被评为“最受欢迎网上小说”，一报社却未经许可进行修删甚至歪曲原意、篡改署名后连续转载；或者有人将其照片数字化处理，恶意丑化形象，合成裸照。此时作者人身权是否受损？可主张哪些具体的人身权？能否请求精神损害赔偿？世界上大多数国家都承认著作人身权。《伯尔尼公约》第6条之二明确规定了著作人身权利的最低标准是保护作者的署名权和尊重作品权，我国著作权法则规定包括署名权、发表权、修改权和保护作品完整权四方面。但是范围太狭窄，权利种类少得可怜。

就以那两个例子分析：第一种，该报社恣意篡改作品，还更换作者署名，侵犯了姓名权、名誉权和荣誉权，同时给著作权人的心理造成极大愤怒与痛苦；第二种，他人恶意将作者照片丑化制成裸照，先且不说侵犯了肖像权，该结果本身就是任何一个常人都无法容忍与接受的，对著作权人心理产生的极大耻辱感不言而喻。

类似这样的侵权案件不在少数，笔者建议在著作人身权增加诸如肖像、名誉、荣誉等更广意义上的人身权，并保护精神损害。只有这样，才能充分维权。

（2）其次，就是作品的著作权人不法侵害他人的人身权。正好与上种情况相反，此时所指人身权就不再是著作权法而是民法上所指的十三种明文规定的人格权和身份权以及其它对心理造成极大精神痛苦的保护。比如近几年频频发生明星、名人告网站不实报道其私生活案件，对这种适用民法上规定即可，就不再赘述。

其实即便是我国民法中列举的十几种人身权都早已滞后于时代发展，不利于民事主体精神权益的保护了，社会各界要求新增权利的呼声震天响，所以综上所述，无论是哪种意义上的人身权，对其扩充是大势所趋，人心所向。

2、放宽判定精神损害赔偿的条件和限额

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