解释论视野下的《物权法》第166条和第167条——(2)
2016-01-23 01:08
导读：上述两个话题一方面澄清了法律条文的应有内涵，同时也引出的可能的立法愿意与法律解释的矛盾，即涉及本文解释目标的选择问题。法律解释的目标一直
上述两个话题一方面澄清了法律条文的应有内涵，同时也引出的可能的立法愿意与法律解释的矛盾，即涉及本文解释目标的选择问题。法律解释的目标一直存在主观说和客观说的争议。依主观说，法律解释的目标在于探求立法者于立法当时的主观意思。依客观说，法律解释的目标在于探求法律应有之合理意思。笔者认为，对于刚颁布不久的《物权法》，客观目标与主观目标不应出现过大差距，否则立法本身就存在严重的滞后性问题。因此，至少应该先验的认为，对《物权法》来说，主观与客观的法律解释目标应该是统一的。因此，下文将致力于探求一个能够容纳立法者主观目标和社会需要客观目标的立法真意，即法律应有之合理意思。
四、《物权法》第166条和第167条的立法真意
（一）意义脉络与立法技术特点分析
拉伦茨教授认为，在探求某用语或某语句于某文字脉络中的意义为何时，法律的意义脉络（其“前后关系”）是不可或缺的。[23]地役权的不可分性实际上是地役权从属性的延伸，[24]因此对比《物权法》对地役权从属性的规定方式对于探求对不可分性规定的真意具有重大意义，且解释结论上应力求一致适用于地役权的从属性与不可分性。
值得注意的是，《物权法》第164条和第165条前段规定“地役权不得单独转让/抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等转让/抵押的”，并无“需/供役地”的用语。按照上文的分析，“需/供役地”为包括土地、空间和建筑物的不动产概念，且从学理上建筑物的转让、抵押，也会导致其上的地役权或者负担随之移转。因此，无法解释《物权法》第164条和第165条为何不比照第166条和第167条的规定方式，采用“需/供役地以及土地承包经营权、建设用地使用权等转让/抵押的”的提法呢？这个新出现的解释上的矛盾正是探求《物权法》第166条和第167条条文立法真意的思维起点。
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而《物权法》第169条的规定或许能够为我们指出《物权法》的部分立法特点：“已经登记的地役权变更、转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”将此条文与前述《物权法》第164条和第165条规定的“地役权不得单独转让/抵押”结合理解可知，此处所谓的“已经登记的地役权”的“转让”，实际上是指因主用益物权的转让导致从用益物权的转让。这提示了我们，《物权法》在立法技术上，更注重通过条文表明立法的意旨，“重目的轻表述”，因而在法律适用时，则留下了必要的解释空间。
（二）比较法解释的启示
比较法解释，是指引用外国立法例及判例学说作为一项解释因素，用以阐释本国法律意义内容之一种法律解释方法，其目的在于将外国立法例及判例学说作为法律解释应该斟酌的因素，[25]以求正确阐释本国现有法律规范，这对我国《物权法》的解释具有特殊的重要性。尽管我国的《物权法》起草有鲜明的中国特色和创造性，[26]但现代民法的体系继受性仍然不可否认和忽视。而我国立法一般没有立法理由书，因此全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会所编《中华人民共和国物权法释义》（下简称“《物权法释义》”），是重要的立法解释材料。
根据《物权法释义》的介绍，《物权法》第166条和第167条的起草，主要参考了德国、法国、瑞士和日本等国的立法例。[27]其中，《德国民法典》第1025条[需役地的分割]和第1026条[供役地的分割]、《法国民法典》第700条、《瑞士民法典》第743条[需役地的分割]和第744条[供役地的分割]使用的是土地“被分割”的用语，而《日本民法典》第282条第2款使用的是“土地分割或一部让与情形”。另外，我国台湾地区民法典第856条和第857条使用的是土地“经分割”的用语，《澳门民法典》第1437条[地役权之不可分割]也使用土地“被数名主人分割”的用语。由此可见，立法例上主要关注土地被分割的法律事实对地役权效力的影响，《日本民法典》同时考虑了土地分割和土地的部分转让。
（科教论文网 Lw.nsEAc.com编辑整理） （三）目的解释的结论
所谓目的解释，是指以法律规范目的为根据，阐释法律疑义的一种解释方法。目的解释的功能，在于维持法律秩序之体系性与安定性，并贯彻立法目的。[28]目的解释除法律整体目的之外，还包括个别法条、个别制度的规范目的。《物权法释义》对第166条和第167条的释义是：“本条是关于需/供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让的规定。”两条体现的是“地役权的不可分性”，即“地役权存在于需役地和供役地的全部，不能分割为各个部分或者仅仅以一部分而存在。即使供役地或者需役地被分割，地役权在被实际分割后的需役地和供役地的各个部分上仍然存在。”两条的释义中均提到了“需/供役地以及需/供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让”。随后，《物权法释义》进行举例说明：在需役地部分举例“甲为取水方便，在乙地设定了取水地役权，后甲将自己的需役地一分为二，分别转让给了丙、丁，并办理了登记”（下称“例1”），在供役地部分举例“甲在乙地设定了取水地役权，而后乙地分割为丙、丁两块地”（下称“例2”）和“甲和乙约定，在乙的土地上设立通行地役权。此后作为供役地权利人的乙将自己土地的使用权转让给了丙、丁”（下称“例3”）。[29]
从《物权法释义》的表述来看，并没有避讳需/供役地部分转让的表述，其条文措辞的目的是为了通过对“需/供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让”的规定，体现“地役权的不可分性”，在立法思路上是清晰的。“例1”描述了需役地分割并转让的情形，“例2”描述了需役地分割的情形，“例3”更明确的之处是“土地使用权”的分割转让，因此共同着眼点是在于“分割”而非“转让”，这与上文对主要立法例借鉴的分析结论以及《物权法》（草案）“一审稿”、“二审稿”的表述是一致的。考虑到“重目的轻表述”的立法特点，尽管《物权法释义》的措辞和举例并不完全严格按照法律术语进行表述，但从中我们可以仍然可以清晰的看到这两条的立法目的，重点描述在“需/供役地”被分割的情况下“地役权的不可分性”。这便是本文得出的主观目标与客观目标统一的解释结论。
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（四）法律解释结论的回复式检验
法律解释的并非是逻辑上的单向运作，在得出一定解释结论后，还需要进行必要的回复式检验，包括立法目的和合宪性两个方面。对立法目的的探求有助于澄清法律上的疑义。即使疑义已经澄清的，仍须依法律规范目的加以检验、确定。[30]最终获得的解释结果，需要再复核一下是否合乎“宪法”的要求，[31]最后应以合宪性解释审核其是否符合宪法基本价值判断。[32]
根据上文所得出的结论，《物权法》第166条和第167条所谓“需/供役地”部分转让不包括土地和空间，[33]专指建筑物。法律解释是一个以法律意旨为主导的思维构成，每一种方法格局各具功能，但亦受有限制，并非绝对；每一种解释方法的分量，虽有不同，但须相互补足，共同协力，始能获致合理结果。[34]本文最后推断的合理立法目的在实质上超越了前文分析得出的立法者主观的立法目的，但仍然在文义解释范围内。这种解释符合《宪法》的规定，其延伸配套的结论也更符合社会学解释的结论，即可认为，符合法律解释回复式检验的要求。由此也可见，《物权法》第166条和第167条所出现的疑义，实质上应定性为一处立法技术上的瑕疵。
五、“不动产即土地”定势思维与立法技术瑕疵补救
（一）《物权法》用益物权编的土地定势思维
无论是系统化的法律解释分析，还是最后的回复式检验，都揭示出这类立法疑义的根本原因，是《物权法》地役权章乃至整个用益物权编的起草过程中，存在土地定势思维——“不动产即土地”。立法理念上还停留在土地吸收建筑物的古典民法理念上，没有将建筑物作为用益物权的设立对象考量。事实上，对于土地、建筑物、空间之外的其他不动产，如尚未与土地分离的林木等，《物权法》用益物权编除了在第184条引用第42条规定涉及“其他不动产”外，根本未纳入立法考虑。而《物权法》第5条规定“物权的种类和内容，由法律规定。”确立的是严格的物权法定原则。物权法起草过程中，曾提出过物权法定缓和的立法方案，但从“七审稿”后就被否决了。曾出现在物权法草案中的典权、居住权，先后被排除出了物权行列。这一方面会使法院在面对这些物权纠纷案件时无法可依，另一个副作用是将我国的用益物权适用的范围局限在土地和空间上。而通过上文的分析，只有将建筑物纳入地役权的客体，才能够缓解《物权法》第166条和第167条带来的解释上的困境。我国土地实行公有，允许建筑物私有，这种客体制度与权利种类设计的反差，造成了用益物权的适用范围大大缩小。特别是典权制度，作为我国现行法律承认和实务中允许在房产证上注明的他项权，[35]承载着使用收益和资金融通双重功能，具有其他用益物权和担保物权所不及的优点，是我国传统民法制度的优秀遗产，没有重大理由，不应该放弃。未来我国建筑物用益物权制度的构建，应该以典权制度为基础，逐步补充完善，建立建筑物用益权制度。[36]
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对于《物权法》第166条和第167条立法技术瑕疵的补救，应该从司法实践和司法解释两个角度入手。司法实践上，《物权法》第166条和第167条的适用范围应根据立法目的作限缩解释，应以第156条第2款规定的“不动产”为基本规定，适用《物权法》第8条的限制：“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。”此处的其他相关法律的特别规定，应是《土地管理法》第2条第3款的规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”以此来排除土地所有权部分转让在《物权法》第166条和第167条上适用的可能，补正立法瑕疵，贯彻应有的立法意旨。
司法解释是具有中国特色的法律性文件，其特色在于形成立法体系下的法官法学说。如果未来最高人民法院出台“物权法司法解释”，可将这两个条文涉及的疑义纳入解释范围。解释内容上，建议不但应对于这两个条文涉及的不动产所有权和用益物权部分转让进行分类阐述，更应该以此为契机将《物权法》用益物权编的“不动产即土地”定势思维进行反思，明确建筑物作为用益物权设立客体的独立地位。
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