“婚内强奸”的立法趋势研究(1)(2)

    3、针对暴力伤害论。暴力伤害论本身是由婚姻契约论引申而来，夫妻性关系的正当性是其前提，而这个前提本身就是存在争议的，由此而产生的推论其科学性也是值得商榷的。此外，在丈夫使用暴力、胁迫手段与强行性交时，妻子不仅是拒绝暴力，更是拒绝性交，这本身就与一般的暴力伤害罪如伤害罪、虐待罪等有所区别，若对此种情形以暴力伤害罪论处，则有不妥之处。而且，在丈夫使用暴力胁迫手段而欲强行性交时，妻子拒绝丈夫的性强暴行为与非婚内强奸中受害妇女的拒绝性质一样，丈夫的强暴行为不仅会给妻子带来身体伤害，也会带来严重的心理伤害。[9]对于那些感情破裂的婚姻关系来讲，丈夫的强奸行为对妻子的心理损害会更严重。暴力伤害论只注意到丈夫给妻子带来的有形的伤害，而无视妻子心理上所遭受的严重的无形伤害。

    4、针对国内学者“婚内无奸”的理由。在男女双方地位平等，女性已经是独立个体的今天，传统理论上所认为的夫妻间性生活不能称之为“奸”的解释显然已经过时。再者，对于有些学者认为认定婚内强奸与罪刑法定原则相悖的观点，论者以为这种观点是实际上是对罪刑法定原则的片面理解。由于文字本身的缺陷性，以及社会的急剧变化与法律条文本身要求稳定性之间的相互冲突，法律语言不可能穷尽所有的法律事实，所以，法律规范是对某种行为的总结并对该行为作出某种预测，也就是说，刑法规范只能对某类行为的最本质特征进行概括，若该行为符合刑法上的规定，则可认为刑法对此已有规定，特殊情形例外，如正当防卫等。而且，根据我国1997年刑法第263条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”，构成强奸罪。在该条文中，并没有明确将丈夫排除在行为人之外，而从字面上看，“妇女”也没有抛开“妻子”这种特定情形，故而其认定强奸罪与罪刑法定原则相悖的观点是不足取的。

    5、针对我国司法机关对婚内强奸的解释。我国司法机关主要是从家庭的稳定和有序方面考虑的，认为婚内性行为是夫妻间极为隐秘的私事，婚内强奸更多应当用伦理和道德教化去解决，而法律不宜干涉，以免使矛盾社会化，造成家庭的破裂。对此，笔者并不赞同。在中国目前的社会环境下，尽管有关平等、自由等思想已经在中国扎根，但是，考虑到中国受传统的文化背景和思想根源影响极深这一社会现实，中国人对性、对官司（老百姓常以“官非”二字替代）等社会现象仍是持保守的态度，而妻子一方冲破“家丑不可外扬”、“不惹官非”等旧有传统理念，向公安司法机关提出要求以强奸罪对丈夫进行处置，这就说明夫妻双方的婚姻关系已经破裂或处于破裂的边缘，同时，也表明了妻子一种明确的态度——控告丈夫强奸。若此时法律仍不加以干涉，直到造成家庭暴力、家庭成员之间相互伤害等严重的暴力行为出现时，法律这才加以干涉，则无法体现法律的及时和有效，更是对妻子一方（受害人）合法权益的不恰当的保护。

    6、在女权运动以及婚内强奸新理论的影响下，国外的立法与司法实践也发生了巨大变化。美国新泽西州率先在刑法中规定：“任何人不得因年老或性无能或同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪。”到1993年7月5日，美国比卡罗莱州成为最后一个废除对婚内强奸之丈夫豁免权的州。在英国，通过1991年法院在R案中认定：“没有规则规定丈夫不能判定强奸其妻子”，《1976年性犯罪法》第1条中“非法”一词成为多余。德国1998年颁布的刑法第177条已废除强奸罪中仅限于“婚外性行为”的规定。瑞士1996年修订后的刑法在190条第2款中对婚内强奸问题规定：“行为人是被害人的丈夫，且二人共同生活的，告诉乃论”。此外，承认婚内强奸的国家还有：法国、加拿大、澳大利亚、奥地利、丹麦、爱尔兰、新西兰、挪威、波兰、南非、西班牙、瑞典、巴巴多斯、特立尼达岛。

    三、我国婚内强奸的立法探讨

    自20世纪70年代以来，否定丈夫豁免而肯定婚内强奸已成为一个世界刑法的立法趋势。随着我国社会的发展，出于司法实践的需要，少数司法机关也突破了原有刑法的立法规定和传统理论的束缚，1999年12月21日，上海青浦区人民法院以王卫明在双方婚姻关系处于非正常存续状态的情况下违背钱某意志强行性交为理由，认定王卫明犯有强奸罪而判处其有期徒刑3年，缓刑3年。该起判决引起了刑法理论界对婚内强奸的激烈探讨。

    有学者试图摆脱肯定说和否定说，提出了这样的观点：“丈夫强行奸淫妻子的行为一般不构成强奸罪，但以下几种情形除外：1、丈夫加入流氓团伙、贩毒集团，而与其同伙一起轮奸妻子；2、丈夫出于政治上的、经济上的或其他某种不可告人的目的，教唆或帮助别人强奸妻子；3、在发生对象认识错误的情况下，即丈夫误把妻子当作其他妇女而强行奸淫的；4、丈夫在其亲属或他人的帮助之下，在众目睽睽强行与妻子发生性关系的。”

    我国最高人民法院为了理清司法适用的混乱情形，最高人民法院的刑审一庭编纂的《刑事审判参考》在1999年第2辑和2000年第1辑刊载了两例婚内强奸的案件。从案件和审判结果来看，最高法院倾向于以婚姻关系的状态来作为是否构成强奸罪的新思路。在王卫明案中，被告王卫明与钱某之间的婚姻关系在一审中被解除（离婚判决书尚未生效），上海青浦区人民法院以王卫明在双方婚姻关系处于非正常存续状态的情况下违背钱某意志强行性交为理由，判定王卫明的行为构成强奸罪；而在白俊峰案中，双方婚姻经过调整，婚姻关系并未进入离婚诉讼程序，因而，被告强行与其妻发生性行为不构成强奸罪。

    还有学者认为对婚内强奸应规定为亲告罪来解决。婚内强奸存在于家庭最基本成员之间，对该行为的处理势必会影响到家庭关系，有的妇女基于“家丑不可外扬”，不愿丈夫受到惩罚；也有的妇女担心丈夫走到自己的对立面，开始婚姻关系的新一轮恶性循环。因此，在处理这类案件时，应充分尊重妇女的意见，受害妇女起诉的，司法机关才介入。

    本文认为，对第一种观点，其并没有触及到婚内强奸的实质，仅从形式上加以框定，但是无法穷尽该框定内容里的所有情形；而对于最高人民法院的倾向以婚姻关系的存续状态作为是否构成婚内强奸的新思路，同样存在着理论上和现实中的种种问题，而且，法院判决对于司法和实践仅有参考意见和指导意义，并无法律约束力。因而本文倾向于参照瑞士刑法关于“婚内强奸”的立法例，将“婚内强奸”作为“不告不理”的情形处理，司法机关在受理案件以后，应当深入工作，全方位收集证据，在证据不充分时，依疑罪从无原则处理，而且以亲告罪处理婚内强奸也不会存在司法机关面临的“两难”问题。此外，我国刑法还应规定一个“告诉”期限，若妻子在此告诉期限内没有告诉的，则不依婚内强奸处理。

（转载自科教范文网http://fw.nseac.com）
参考文献：

[1]  [美] 哈里·D·格芬斯．家庭法[M]．北京：法律出版社，1999．           

[2]  [美] J·罗斯·埃什尔曼．潘允康等译．家庭导论[M]．北京：中国社会科学出版社，1991．            

[3] 张明楷．刑法学[M．北京：法律出版社，1997．

[4] 高铭暄，马克昌．刑法学[M]．北京：中国法制出版社，1999．

[5]  刘宪权．婚内定“强奸”不妥[D]，法学(C)，2000，(3)：53-58．

[6] 苏惠渔，杨兴培．刑事疑难案例法理分析[M]，北京：法律出版社，2000．

[7]  张明楷．刑法学[M]．北京：法律出版社，2003．

[8]  [美]凯特·米利特．性政治[M]．南京：江苏人民出版社，2002．

[9]  安翱，杨采霞．侵犯公民人身权利罪比较研究[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2004．

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