对不动产执行设立强制管理措施的探讨(1)

 [内容提要]：强制管理措施在我国现有法律中尚无明文规定，实务中对不动产的执行用得最多的是拍卖，方法机械、单调。而且，拍卖往往带来被执行人的强烈对抗和国有资产流失等问题，甚至出现拍卖不能、流拍，导致案件执行困难。为此，本文从完善不动产执行立法视角，对不动产执行设立强制管理措施的意义、条件及实施程序作了一番探讨，以求教方家，助益决策。
    [关键词]：不动产执行  强制管理  执行程序  措施设立

    随着市场经济的快速深入发展和社会诚信的滑坡，被执行人丧失执行诚信，逃避执行的现象日益增多；由于动产具有方便移动的特性，被执行人往往通过转移、藏匿动产以对抗执行，使得对不动产的执行已经成为越来越重要的执行方法和手段。就我国目前现有执行法律制度而言，对不动产的执行只有查封、拍卖、交付管理等措施，而无真正意义上的强制管理规定；单调、机械的不动产执行措施已不能满足实践的需要，尽快对不动产执行设立强制管理措施已经成为现实迫切之需。为此，笔者特作文进行一番肤浅探讨，以求教方家，助益决策。

    一、不动产执行设立强制管理措施的意义

    根据民法理论，可将物（指现实存在的，能够被民事主体所支配利用，具有一定的经济价值，可以构成人们财产的一部分的物质财富）区分为动产与不动产；动产，是指能够移动而不改变性质和不降低价值的物，可以靠自力移动，也可以靠他人移动；不动产，是指不能移动，或者移动后就会改变性质或降低价值的物，如土地、建筑物等。本文所称强制管理是指在金钱给付的执行中，拍卖、变卖不动产或以不动产折价抵债不能顺利进行时，由执行法院选任管理人，对查封的不动产实施强制管理，以管理所得收益清偿债务的措施。强制管理与拍卖在处理不动产上有根本性的区别：拍卖是对不动产所有权进行强制处分，以拍卖所得价款清偿执行债权人的债权；强制管理虽然也是对不动产进行强制执行的一种措施，但它不改变不动产所有权，只以不动产收益清偿执行的债权。增设不动产执行强制管理措施具有以下几方面的意义：

    （一）设立强制管理措施有益于完善执行立法。最高人民法院1992年颁发的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第302条规定，“被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，人民法院可以将该项财产作价后交付申请人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或管理的，退回被执行人。”有学者认为，这项规定可以作为强制管理这一执行措施的依据，“实践中通常采用的以租金抵债即是据此而采取的措施，颇有强制管理的意味。” 笔者对此不能持赞同态度。理性分析此规定，实无强制管理的基本特征。一是没有揭示以不动产收益清偿债权的本质特征；二是没有强制特征，实施“交付管理”要征得申请执行人的同意；三是“该条司法解释不过是执行过程中折价抵偿的一种变通方式而已，与传统强制管理相比相去甚远” ，称其为交付管理更为贴切；四是对如何管理缺乏具体而明确的规定；五是对管理人的选定范围过于狭窄，仅限于申请执行人。因此，可以说现行我国法律中尚无强制管理的规定。基于不动产执行实际操作中反映出来的人为和廉洁问题，变卖方式处理不动产的方法使用越来越少，凸现出拍卖在处置不动产中的“单打独斗”的艰难境地，表现出了立法在执行不动产的措施上的捉襟见肘。增设强制管理措施无疑有益于执行立法的完善。

    （二）设立强制管理措施有益于借鉴域外经验。无论大陆法系国家，还是英美法系国家，执行中都有其对不动产的控制程序；而在大陆法系的执行法中，德、意、日及我国台湾地区都将强制管理作为不动产执行的一项措施。 在这些国家和地区，强制管理主要有三种形态：一是单纯性强制管理，即对不动产查封后，不进入拍卖程序，仅就查封的不动产收益实施强制管理。二是并行性强制管理，在查封拍卖不动产的同时，实施强制管理，在德国和日本，都规定了民事执行中强制管理与拍卖措施可以同时并用，如日本的民事执行法第43条规定：“对于不动产（不能登记的地上附着物除外）的强制执行，以强制拍卖或强制管理的方法执行，两者可以并用。”三是辅助性强制管理，强制管理与强制拍卖相比，二者地位不平等，后者优于前者而适用，只有在不动产不可或不宜拍卖之时，才可适用强制管理。如我国台湾地区强制执行法中规定，经过两次减价拍卖仍未拍定的不动产，债权人不愿承受时，应实施强制管理，这种强制管理是在拍卖无效果时实施的，是一种辅助性的强制管理。

    此外，这些国家和地区对强制管理启动程序、管理人选任和监管又各有区别和不同，从启动程序来看，在日本的民事强制执行过程中，无论是进行强制拍卖，还是进行强制管理，执行法院都必须在相应的开始决定中，宣告为债权人而扣押不动产的宗旨。 在我国台湾地区，强制管理既可以由执行法院依职权启动，亦可由债权人申请后由执行法院作出决定执行。从管理人选任看，一般国家规定包括债权人在内的自然人、法人、非法人团体都可以接受委任成为管理人；台湾地区规定必要时得商请自治团体、工会、商会派员担任；日本民事执行法第94条第2款规定信托公司、银行及其他法人可成为管理人；德国甚至主张在特殊情况下债务人也可成为管理人。从管理人监管来看，各国均要求管理人必须尽到善良管理的义务，必须根据执行法院的指示行动并接受监督，提交结算报告等，执行法院必要时可依职权或当事人申请撤换管理人；台湾地区“强制执行法”第105条规定“执行法院得命管理人提供担保”。 这些域外的成功经验皆可为我们所借鉴和参考。

    （三）设立强制管理措施有益于解决实务难题。强制管理虽未正式应用于执行实践，但从理论上探析，完全可以解决当前执行中所遇到的一些问题。

    1、可以避免执行不合理问题，实现公平执行、合理执行。在基层法院执行的案件中，往往遇到执行的标的额不大，而执行对象不动产的价值又相对巨大的情况。如在小城镇，执行案件标的一般在数千元或数万元的居多，假如执行拍卖一个店面或套房，其价值均在十几万甚至达到二十万元以上，如果评估、拍卖不动产，其评估、拍卖费用甚至与执行标的相差无几，在此情形下，强制拍卖依法有据，但被执行人抵触情绪大，社会评价也不一定良好；如能通过强制管理程序进行处置，则既可使被执行人保有财产所有权，省下评估、拍卖费用，又能以收益满足债权人的请求，可谓公平、合理、经济执行，达到方方面面满意的效果。而且，在标的小的情形下，执行期限也不会很长，可使这部分难执行的积案得到清理。

    2、可以有效消除被执行人及其家庭成员的对抗心理，达到和谐执行、理性执行的目的。“房产”在中国传统中历来被视为一个家庭的“百年基业”，剥夺其不动产的所有权，对一个家庭的所有成员来说都是一个难以接受的事实；强制拍卖因为直接针对的是不动产的交换价值，必须发生所有权的转移，必然导致债务人物权丧失，实务中常常因被执行人及其家庭成员或被执行单位员工的对抗导致拍卖前的腾房、清场等工作难以顺利进行。而强制管理是以不动产的使用收益权能作为执行目标，目的是通过管理人的管理获取不动产的孳息以清偿债权，毋须改变不动产本身的物权，因此，可有效避免强制拍卖带来的尴尬。

    3、可以解除拍卖不能的后顾之虞。拍卖并非件件均能成功，以笔者所在法院2006年上半年处理的5件拍卖案为例，其中就有1件流拍，1件中止拍卖，拍定率仅占60%。流拍以后的案件处理起来更为复杂，更为困难；更为甚者，中止拍卖的案件是由于进入破产程序属法定理由中止，但竞买人都已交纳了押金且已发生费用支出，因此产生了法定中止拍卖竞买人损失赔偿的问题，目前，法律对此尚无免责规定，因而处理起来十分棘手。如果适用强制管理措施则无此后顾之虞。

    4、可以防止国有资产流失。国有资产对于追逐商品利润最大化的人来说，无疑就象“唐僧肉”，都想在拍卖中以最小的资本攫取最大的利益，于是便有“围标”、“串标”现象屡屡发生。如果能够对国有资产中的不动产执行采取强制管理措施，国有资产流失便能得到一定的控制。

    5、可以使不便于拍卖或拍卖意义不大的不动产得以处置。比如，位处农村的不动产（因乡村观念浓厚，几乎无人竞买），处于共有状态下的不动产，已经设定抵押的不动产（因存在优先受偿而拍卖意义不大），权利证照有瘕疵的不动产（如只有房屋所有权证，没有土地使用权证的房产）等等，采取拍卖措施可能遇到的问题多多，但实施强制管理有些问题则可迎刃而解。

    二、不动产执行设立强制管理措施的条件

    要探讨设立强制管理措施的条件，须通过考察强制管理的本质特征来加以分析判断。“强制管理以不动产使用价值及其收益为对象，仍对其孳息之执行”。 即强制管理的本质特征是将不动产转移占有与管理人，不改变不动产物权归属，债务人失去的只是一定期限内对该不动产所享有的部分权能——使用收益权能，根据物权的具体权能可以分离归属不同主体加以利用的原理而存在。因此，一般意义上讲，强制管理的适用必须符合以下原则：一是被执行人对强制管理的不动产须有合法的收益权；二是强制管理所得收益在扣除管理费用及其他必要支出后，须有剩余，否则强制管理就失去意义；三是强制管理不应使被执行人遭受更大的损失。

    （一）前提条件：被执行人对强制管理的不动产必须具有自物权或用益物权。根据民法理论，物权分为自物权、他物权两大类，自物权即所有权，是对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利，是最充分、最完整的一种物权；他物权即非财产所有人在他人财产上设定某项权利的物权，权利人可以对抗任何不特定的相对人，分为用益物权和担保物权两种。用益物权是在他人的财物上设定的以使用、收益为目的权利，如承包租赁权、使用权等都是用益物权；担保物权是以确保债的履行为目的物权，如抵押权、留置权等都属担保物权。因此，被执行人对其所有的不动产当然享有收益权，而对他人所有的不动产，享有收益权者仅以不动产用益物权为限，除此之外，比如担保物权等其他权利就不能成为强制管理的对象。为了更好地表达此层文意，借鉴台湾地区学者杨与龄的论述加以说明：“强制管理，乃以查封之不动产之收益清偿债务人之债务为目的。所谓不动产，除土地及定着物外，尚未分离之不动产出产物，不动产他项权利（例如土地权、永佃权、典权）或具有不动产物权性质之权利（例如渔业权），以及债务人对共有之不动产或他项物权之应有部分，均包括在内。” 可见强制管理的对象条件限于被执行人所有的不动产和被执行人享有的不动产用益物权；共有的不动产或不动产用益物权，也可对被执行人应有部分进行强制管理。

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