对不动产执行设立强制管理措施的探讨(1)(2)

    （二）关键条件：被强制管理的不动产必须具有收益。收益即孳息，分天然孽息和法定孳息两种。天然孳息是按财产本身的规律而自然孳生出来的新的独立物，如土地上的附着物——果树上结的水果；法定孳息是按照法律规定，法律关系的主体之间，一方履行义务，一方取得的收益，如出租房屋的租金，租赁使用场地、厂房交纳的租金，这是强制管理上最常见的收益。孳息的归属有两种情况，一是归原物所有人所有，二是也可以依法律的规定或合同的约定，由产生孳息时的合法占有人所有。

    因此，不动产所有人和不动产占有人都可以成为强制管理的对象，关键看其有无取得对  孳息的所有权，如果丧失了对孳息的所有权，那么，也就丧失了进行强制管理的条件。

    再进一步分析，强制管理的收益范围是否包括利润？有论者认为：“强制管理是以被管理财产的使用收益权能为执行标的，但管理人所拥有的使用收益权能并不完整，仅限于收取孳息，而不能是利润。” 传统意义上的利润，是销售商品或提供服务后的收入扣除成本和缴纳税金后的纯收入，按照剩余价值理论，利润是由劳动者创造的剩余价值，似乎与作为固定资本的不动产无关，但这是资本生产条件下的利润。强制管理中产生的利润与之应当有区别，它主要是指经营产生的利润，与孳息有时是一致的。如强制管理发生在债务人经营的果园时，所收取的果实则为经营管理的利润，实质乃为天然孳息。再如，债务人提供场地使用权租赁给他人停放车辆，收取租金为法定孳息，若采取强制管理，产生的收益可称之为利润，但仍为孳息。皆为不动产收益权能所派生出来的，形式上虽为利润，实为孳息之变形。由此，利润也应当成为强制管理收益的范围。

    （三）强制管理是否要以拍卖为前置条件？如前所述，域外的经验揭示了强制管理实施有三种形态，即单纯性强制管理、并行性强制管理和辅助性强制管理，前二种形态强制管理与强制拍卖在立法体例上是处于平等地位的，可以单独适用或同时并用，并无先行拍卖之限制；后一种形态则是强制拍卖优先于强制管理而适用，仅在不动产不可或不宜拍卖之时，才得以适用强制管理。受实务惯例和学者观点影响，有意见主张强制管理不能为强制执行不动产的独立方法， 其作用只是为了“解决不能拍卖之困难”、“以济拍卖之穷”。 只有当不动产禁止拍卖或无法拍卖获益时，得为强制管理。

     那么，我们在设立强制管理制度时，是否要以拍卖为先决条件？笔者对此持否定态度，理由有三：其一，强制管理与强制拍卖是完全不同的不动产执行处置措施，各有其自己特定的内涵和作用，从理论上讲，强制管理并不需要依附强制拍卖而存在，完全可以独立适用，而且，单独适用强制管理措施对再需采取强制拍卖不会造成障碍。其二，是适用强制管理，还是采用强制拍卖，取决于实务中的个案实际情况，应当根据个案的具体情况，如果实施强制管理更合适，则应当选择适用强制管理；如果施用强制拍卖更合适，当然应选用强制拍卖，实践才是选用的客观标准，过于主观对于执行实践有害无益。其三，把强制管理视为一种辅助手段，从属于拍卖措施，其根本原因是认识上对强制管理存在偏见和不信任。除此，没有更恰当的理由予以解释。

    （四）设立不动产执行强制管理措施必须考虑的禁用性条件，以防止强制管理的不当使用和滥用。一是要具备满足有效执行的条件。即实施强制管理能为执行带来实际效果，强制管理所得收益扣除开支后节余用于执行本案能使申请执行人满意，执结案件的期限长短申请执行人也能够接受，取得的效果甚至此强制拍卖更好，否则，不应当采用。二是不损害第三人的合法权益。基于不动产产权归属可能存在复杂局面，实施强制管理可能对第三人尤其是国家利益带来损害时，应当禁止使用。三是不存在豁免执行条件。如该房地产系被执行人及其扶养亲属最低生活标准所必需的居住房屋，依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，被执行人的该部分房地产属于豁免执行财产范围，因此，也不能对其实施强制管理。四是被执行人借强制管理之名，行延误执行、消极执行、逃避执行之实的，也不得采用强制管理。

    三、不动产执行实施强制管理措施的程序

    参照前述的域外经验，结合我国的执行实践，强制管理的程序主要应有以下几个环节：

    （一）强制管理的开始。对不动产符合强制管理条件的，人民法院可依债权人的申请或依职权直接裁定强制管理，规定强制管理的效力及于查封的效力，可不走“先查封后管理”的程序，以减少执行环节，提高执行效率。强制管理裁定应载明管理对象、管理人、管理期限、收益的收取与支配，禁止债务人强制管理期间处分该不动产收益及干涉管理事务，并命令其将该不动产交付管理人。收益为第三人支付的，还应命令第三人将收益交给管理人。

    （二）管理人的选任与监督。强制管理的管理人由执行法院主持选任，选任方式采取竞标方式，将不动产强制管理后的收益和管理费用制作成标，中标者当选。管理人主体可为自然人与法人，一般为案外人，但也不排除将执行债权人或者执行债务人选定为管理人，根据管理人主体的不同，强制管理可有三种方式：一是自管，被执行人为管理人；二是直管，申请执行人为管理人；三是托管，第三人为管理人。执行法院选任管理人，应当考虑其能力与经验等问题，对特种管理需要管理资质条件的还应当具备相应的资质。为避免管理人由于缺乏管理或者滥用管理权给当事人损失，对选定的管理人，执行法院可以责令其提供担保，根据管理对象的实际情况，可选择财产担保或人格担保。当事人认为管理人选任不当的，可以提出异议，是否重新选任，由执行法院决定。管理人接受执行法院的监督，定期向执行法院报告工作，按要求及时提供相关情况。强制管理实施过程中，如果发现管理人不称职或不能履行职务，执行法院可以依职权更换管理人，由此造成的损失由管理人负担。执行债权人或者执行债务人发现管理人有应当更换的情由时，也可以向执行法院申请更换管理人。

    （三）管理人的职责与权利义务。主要应包括以下几个方面：

    1、接管不动产。执行法院发出强制管理裁定后，管理人即可接管不动产，不动产为执行债务人占有的，可以在执行法院协助下强制接管；不动产为第三人非法占有的，可以通过执行法院强制其交出。在强制管理过程中，管理人因执行职务而遇到障碍或者遭遇抗拒的，可以随时请求执行法院协助。

    2、实施管理行为收取收益。管理人应当针对不动产的管理需要，及时实施管理行为并收取收益。如对土地上的果树或其他农作物进行管理，收取天然孳息；或者将房屋出租，收取租金；或者将不动产开设的酒店、旅馆进行管理经营，创收利润。如果不动产为第三人合法占有的，可以向第三人收取收益，对不动产的非金钱收益，管理人有变价权。

    3、善意管理。管理人必须履行善意管理不动产的义务，如果怠于行使管理权或者滥用管理权给当事人造成损失的，应当承担赔偿责任。

    4、及时报告工作和上缴收益。管理人接管不动产后，应当定期或逐月、逐季向执行法院提交财务报告，汇报收支情况。当事人对管理人提交的财务报告有异议，可以向执行法院提出。对强制管理的收益，管理人应当在扣除管理费用和其他必要开支后，及时交执行法院，并告知执行债务人。

    5、获得报酬。管理人受命管理不动产，有权获得报酬，而且该报酬应当在不动产收益中优先扣除。报酬数额以中标时的数额为准。

    （四）强制管理的终结。强制管理所得收益足以清偿执行债权人的债权和执行债务人应当承担的费用，或者发现不动产收益扣除管理费用和其他必要开支后无余款可供清偿，执行法院应当终结强制管理。强制管理终结后，管理人应当向执行法院提交最终财务报告，并由执行法院将不动产的管理权发还执行债务人或进入其他执行程序。

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