附赠式有奖销售的产品责任(1)(2)

　　首先，从会计实务操作上而言，目前我国的附赠式有奖销售中，经营者都是将商业赠品的价值计入主商品的经营成本之中，而不是计入经营者销售主商品所得的利润之中。（注：王继军：《附赠式有奖销售的若干法律问题》，《法学研究》，1998年第5期。）这样从一方面说，商业赠品与一般商品的会计入帐没有两样，商业赠与在经济行为上实质上就等同于买卖；从另一方面说，经营者不是从自己营业所得的利润中返还一部分给消费者，而是将赠品的费用摊入一般商品的成本之中，转嫁给消费者，从而侵害消费者的合法权益。一言以蔽之，“羊毛出在羊身上”，经营者通过会计处理的方法已经悄悄地把赠品的价值转移到了主商品之中，最后还是转嫁到消费者的身上。所谓的“免费赠送、让利酬宾”决不是经营者自己掏腰包，而是经营者将消费者实际花钱“买”了的东西以“赠与”的名义给了消费者而已。

　  其次，即使经营者表面上没有将商业赠品的价值计入主商品的经营成本之中，但我们也不能单独的看待经营者的经营活动。所谓经营性活动，它是指经营者至少在一段时期内连续不断地从事某种同一性质的营利活动，因而是一种职业性营利活动。因为经营者经营行为的经常性、职业性，所以我们看待经营者的行为不能从单个的买卖行为中来分析经营者与消费者之间的价值对等关系，而应从经营者的整个经营活动来分析经营者与群体消费者之间的价值对等关系，从综合分析我们就可以得出结论，羊毛出在羊身上，这对于以赢利为目的的经营者来说是毫不例外的，即使没有将单个的商业赠品的价值计入主商品的经营成本之中，但其最终价格也已计入群体消费者的承担中。比如经营者通过赠送赠品，吸引顾客，达到薄利多销赚取更多利润；还可通过此中商品的赠送，吸引顾客，提升人气，达到销售其他多种商品的目的等等，这都属于经营者经营策略问题，究其实质仍然是有回报的、有偿的买卖行为，不是无偿的民事赠与行为。　　　

    再次，从消费者角度而言，消费者获得赠品通常必须先购买一定价值的商品，由于商品之外附有赠品，往往使得商品的价格比没有赠品时为高。而在我国合同法上也完全可以认定其“赠品”的有偿性。由于我国目前法律法规没有对附赠式有奖销售中赠品的种类和价格等关键问题进行规定，从而导致这种名赠实卖的行为大行其道。

　　最后从附赠式有奖销售活动的经济行为方面分析，商业赠与与一般民事赠与有很大的差别。第一，其行为主体一方是经营者，另一方是消费者。经营者在经济实力上、商品交易信息和经验上有着消费者无法超越的优势；第二，行为目的的营利性。经营者通过附赠行为，诱使消费者放弃与他人的交易而选择与之交易，以扩大自己的商品销售从中营利；第三，行为本身的营业性。在如今建设市场经济体制，形成买方市场的情况下，消费者在选择交易对象时，往往是将赠品价值与商品价值放在一起进行综合考虑，并可能因为赠品而忍受一定的不利益，如本来在住处附近可以买到完全相同的商品，而为了能同时获得赠品而舍近求远地去买商品等，这样，赠品如果是存在质量缺陷而商家又未事前声明，事后又不承担瑕疵担保责任，则完全就是一种订约手段上的虚假利诱行为，这种障眼法导致了消费者因为赠品的存在而不自由地表达自己真实的订约意思。也就是说，在交易过程中，无论是经营者还是消费者都是把赠品和商品放在一起进行价格上的综合考虑，这在经济行为上与买卖两件物品进行讨价还价没有差别。所以，附赠行为作为一种营业手段与其销售行为不容剥离，要求附赠行为中的赠品承担与销售行为中的商品同样的法律责任也是必然的。

    四、商业赠品法律责任类型及立法建议

    由于商业赠品的“名赠实卖”，故商业赠品应与产品一样要保证产品质量、承担产品责任。产品责任包括侵权责任和违约责任两种。二者的界限问题涉及到产品责任的性质是侵权责任还是合同责任。产品侵权责任与产品违约责任的界限在于：产品自身质量问题和产品自身损坏造成财产损失的，是产品违约责任；产品因缺陷而造成人身伤害、造成缺陷产品以外的其他财产损失的，是产品侵权责任。当然，缺陷产品致人身伤害、财产损害的，也有责任竞合问题。（注：王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社，1996年12月第1版，第267页。）

    商业赠品损害大体可分为两种情况。

　　第一，赠品自身质量问题和赠品自身损坏造成财产损失的，适用违约责任。由于商业赠与实质上是经营者与消费者订立的买卖合同的一部分，（注：违约责任中的商业赠品，仅指如前所述的符合一定价格标准，因而实质上属于买卖关系的那部分。）则如果经营者所赠赠品本身有瑕疵，经营者便构成买卖合同的不适当履行，在这种情况下，经营者应就赠品瑕疵承担买卖合同中的违约法律责任。

　　应当指出的是，在经营者与消费者的交易过程中，商品与赠品既相互联系，又相互独立，所以，关于附赠品发生的纠纷不应妨害关于主商品业已成立的买卖合同关系。

　　第二，赠品因缺陷造成人身伤害，造成缺陷赠品以外的其他财产损害的，属于侵权责任。但是，这种侵权责任是一般形态，还是特殊形态，从而可以适用《产品质量法》的有关规定呢？

　　 产品是指经过加工、制作、用作销售的物品。（注：参见《产品质量法》第2条。）显然，以“用作销售”作为产品衡量标准不可避免地将那些赠与物品、试用品等列于产品范围之外，国内绝大多数学者对此标准都提出了修改意见。其中最主要的理由是，“用于销售”是一个主观标准，即生产者的目的所指，而此目的是有可能变化的，作为标准本应是客观的，以一个可以变化的主观意愿为标准来确定某一物品是否为产品，显然不合适，这也为经营者利用商业赠与之名而逃避产品责任大开了方便之门。

　　纵观国外关于产品责任的立法，多数国家是以“交付”、“流通”的客观事实作为产品的衡量标准。所谓“交付”、“流通”是指不论是否采用出售、出租、出借、寄托的方式，也不论是有偿或无偿，而只要是基于营业目的而为的产品流转活动，即构成“交付”、“流通”，日本、德国及一些国际公约都作了类似规定。（注：《日本制造物法》附则第1条规定：本法就本法施行后制造者等交付的制造物适用。《关于人身伤害与死亡的产品责任欧洲公约》第2条：如果生产者等已将产品交付给另一人，则该产品即为投入流通，生产者等须承担该产品造成他人人身伤害或死亡的责任。）　　  因此，我国《产品质量法》应摈弃“用于销售”这一标准，而宜将“产品”界定为“已经投入流通的物品”。如果商业赠品已交付给消费者并且在诉讼请求时限内造成使用者人身、财产损害，经营者应依法承担产品责任。（注：侵权责任中的商业赠品是指全部的附赠品，不考虑价格标准。）这样，就可以为因赠品缺陷所致损害的救济提供充分的法律依据。

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