论行业协会调解(1)网(2)

　三、行业协会调解的基础：行业协会自治

　　一个企业正是因为对行业协会在反映和实现他们利益方面有很大希望才愿支付成本（如会费的缴纳）来构建行业协会，由于人是自己利益的最佳判断者，因而成员企业组建或加入行业协会并不希望别人来决定和主导他们对自我利益的获取，在更大程度上他们是企盼亲身介入其中，以协会主人的身份来筹划和引导协会成员争取企业利益的集体行动，由此我们不难看出，只有自治的结构才契合行业协会成员“自愿加入行会”行为的本质要求，也只有“自治”才能使行业协会成员给予行业协会以最大程度的信任。行会自治就是指行业成员以自愿为原则达成协议来构建行业协会，行业成员通过此协议让渡自己的部分自主权给行业协会，行业协会因此获得自治权，而行业协会也依此自治权进行运作。一个行业需要秩序，行业中的成员需要一个良好的行业环境，这些都要求享有自治权的行业协会对行业内成员间的纠纷负责[8]；而成员则享有要求行业协会提供合理服务——包括调解——的权利。正是这种权利义务关系为行业协会调解提供了正当基础。

　　行会自治需要一定的制度性条件予以保障。这种保障主要有两点：一、要在法律上保障行业协会的结社自由[9].宪法上的结社自由常常会受到法律及以下各个层级规范性文件的限制。如《深圳市行业协会条例》第七条规定：“在本市同一行业内不得重复设立相同或类似的行业协会。”这一规定产生两个后果：首先是现有的行业协会的运作与其部分会员入会目的大相径庭时，部分会员欲重建或新建另一团体来实现其联合的目的时，本规定阻却了他们组建类似行业协会权利的实现。其次是这部分成员由于无法组建新的社团，因而被迫与他们不愿合作的人为伍，这时，行会成员参与行会运作和利用行业协会的积极性将会受到损害。 [10]又如《中国人民银行关于规范银行业协会管理的若干意见》中规定：“在省以下的地（市）和县级行政区域暂不设立银行业协会，正在申请设立的地（市）和县银行业协会应停止筹建活动，已经设立的地（市）和县银行业协会，应予以撤销。”这种规定则直接限制了同行业成员的结社自由。可见，必须在法律层面上保障行业协会的结社自由，同时，对各层级规范性文件基于合理理由对行业协会结社自由的正当限制，应控制在最低限度，这样，才符合宪法规定结社自由的宗旨，才能进而保障行业协会自治的实现。二、在立法上要对行业协会自治的权力予以认可，虽然行业协会自治的权力来源于行业协会成员间的契约，但是如果有国家法律对行业自治权的认可，无疑可以提高行业自治行为的公信力。对于行业协会调解而言，这种认可有利于法院承认行业协会调解协议的效力，有利于将行业协会调解纳入到国家整个纠纷解决机制中来。

　　我国目前的行业协会主要有两种形式：一种为体制内行业协会，另一种为自发型行业协会。前者主要是指由国家机关转制而来或主要由国家机关发起设立并主要承担行政部门委托事项的行业协会，而后者主要是指民间自发产生的，通过成员权利的赋予而享有自治权的这样一些行业协会。在我国，体制内行业协会占有较高比例[11]，这类行业协会由于权力来自政府，并不受协会成员的控制，所以在工作中容易形成“只对上负责”的工作态度，为协会成员服务的意识不强[12]，行业协会的定位产生了偏差，行业协会的发展处于停滞状态。而与此相反，那些民间自发型的行业协会因为真正实现了行会自治，行业协会是真正为其成员提供服务，所以行会成员也乐于支持其发展，行业协会在规模和服务质量上也进入了良性发展的轨道。如在温州，温州市行业协会的发展速度和工作质量稳居全国第一，其原因就在于协会发展的主要动力来自企业。温州在整体上已经脱离了自上而下靠红头文件组建行业协会的模式。[13].其实，对于行业协会而言，行业协会的发展与完善在很大程度上取决于政府行为的调整。政府可以鼓励、支持行业协会的发展，但决不应从内部影响甚至控制行业协会；政府应当尊重并支持行会自治，惟其如此，行业协会才能真正得到发展，协会成员才能真正从中受益。

　　四、行业协会调解的运行

　　（一）合意的二重获得

　　行业协会拥有自治权，只是行业协会可以正当进行调解的基础；但是，行业协会要现实地解决行业纠纷，必须取得纠纷双方就“纠纷解决方式”和“纠纷解决方案”的双重合意，这种取得纠纷双方双重合意的过程，被日本学者棚濑孝雄称之为“合意的二重获得”，这一过程是行业协会调解的整个过程的核心。为什么行业协会调解要取得纠纷双方的双重合意呢？因为首先所谓纠纷解决方式是程序问题，纠纷解决方案是实体问题。纠纷解决方式由法定、固定，变成当事人选择，双方当事人选择了行业协会调解发生，即意味着对解决自身纠纷双方在程序上有了合意。其次是因为纠纷调解涉及的是双方当事人对自身私权利（实体权利）的处分，只有双方当事人有权决定以何种方式、何种方案解决双方的私权争议；再次，行业协会作为一个私法人，难以同法院[14]相比，后者只需一方当事人提起诉讼即可；而行业协会与纠纷双方是平等的主体，只有纠纷双方同意由行业协会进行调解，调解才具有正当性，只有双方同意的调解方案，双方才会接受，才符合调解的本意。

　　双方当事人是否同意将纠纷交由行业协会调解，这涉及到行业协会的信用问题[15]，行业协会的专业化程度高，调解工作开展得好，纠纷双方会倾向于将纠纷拿到行业协会来解决。当然，现实中常常是一方先向行业协会提出调处纠纷的要求，这时，就需要行业协会发挥其沟通协调的作用，使双方相互了解，促成双方在符合自身利益的前提下进行调解。

　　当纠纷双方确定将纠纷交由行业协会调解后，行业协会所要做的核心工作就是促进纠纷双方对一个最终的纠纷解决方案达成合意。在这个过程中，行业协会主要在三个方面发挥其功能：

　　第一，行业协会首先需要在纠纷双方发挥“中介”的功能。纠纷的双方常常处于信息不对称的状态，对对方的情况并不了解；同时，纠纷的当事人并不一定了解自己在纠纷中所处的地位是有利还是不利。这些都需要行业协会作为一个中介进行沟通和说明，进而为双方达成合意创造条件。

　　第二，行业协会还要在充当中介的基础上发挥其“判断”的功能。一般说来，行业协会的判断功能主要表现在：先找出某个合意点为标准，以否定离此太远的当事者主张或尽量推动当事者向此合意点靠拢的方式来诱导合意的形成，当然，合意点的形成并不是由行业协会主观臆断的，而是需要依据社会常识、法律规范及纠纷本身的事实关系等客观因素来确定。

　　第三，为了促进双方形成合意，行业协会需要不断动员自己直接或间接掌握的资源来促使当事者接受解决方案。这一功能可以称之为“促合”功能。因为行业协会对纠纷双方而言具有高度的中立性和专业化水平，其对纠纷的判断又常常与法院裁判的结果相接近，依靠以上优势，行业协会可以说服纠纷双方接受由其参与形塑的调解方案。总之，行业协会如果能顺利地发挥“中介”、“判断”、“促合”功能，处于纠纷的双方就会逐渐由“各持己见”转向“相互认同”，由“互不相让”逐渐转向寻求“妥协与共赢”。

　　（二）调解与诉讼的衔接

　　在经历了行业协会的调解之后，纠纷双方达成了调解协议，一劳永逸地解决了纠纷，这当然最好；但是，如果纠纷双方达不成调解协议或者在达成调解协议之后又反悔了，在这种情况下，应该遵循“司法最终解决”原则[16]，允许当事人提起诉讼。这样，增加了最后一道救济途径，有利于保护当事人的合法权益。

　　五、行业协会调解正常运行的保障：信用建设

　　行业纠纷的双方能否会将纠纷交由行业协会调解，这在很大程度上取决于行业协会的调解工作是否做得好，有信用。调解工作的信用是这一工作的成效所赢得的、外界对其所作的积极评价。信用是通过工作的有效开展取得的，而工作的有效开展又需要一定的条件作保证。完善这方面工作的条件，实际上就是在保障调解工作的信用，这种完善就是关系到行业协会调解工作成败的信用建设。

　　具体言之，这项信用建设的工作应包括以下几个方面：

　　（一）工作经费的保障。凡是财务状况好的行业协会，它的信用能力就强。上海市检测协会、上海市律师协会的财务能力很强，所以他们的信用状况和信用形象非常好。但是大多数的行业协会的财务能力是有问题的，甚至抵挡不住基本的开销，甚至没有基本的办公条件，只能依附在行政机关合署办公。[17]经费不足，导致包括调解工作在内的许多工作难以开展；同时，在对北京市中小企业的一份调查中可以发现，许多企业都有这样的意见：如果不是政府有关部门下文要求加入协会，就不会加入。这主要是由于行业协会还缺乏对企业的吸引力，企业感到加入行业协会只是每年向行业协会缴纳一定费用，行业协会并没有对企业提供什么服务。与此同时，多年来各行业协会也没有形成有效的会费收缴制度，会员欠费现象严重。[18]可见，经费不足与工作不能有效展开互为因果，恶性循环。如何保障行业协会的工作经费，如何将会费收缴制度与行业协会的有效服务相挂钩，这是信用建设工作首先要解决的问题。

　　（二）行业协会治理结构的建设。由于法律法规对行业协会的治理结构没有统一的强制规定，各个地区不同的行业协会的治理结构千差万别，行业协会往往为个别官僚、实力雄厚的会员所把持，行业协会的官僚化回潮现象严重，广大会员的根本利益无法保障。这种情况，严重侵害了行业协会的信用。为此，改善行业协会的治理结构非常必要。必须完全保障会员企业对行业协会的绝对控制权。为此，在绝大多数的行业协会章程中都应明确规定：最高权力机构是会员代表大会，而理事会是会员大会的执行机构。此外，行业协会还设立专职秘书长负责日常工作，其他机构则根据需要设置。专职人员的管理制度则参照企业人力资源的管理制度，最大限度地减少管理成本。 （转载自科教范文网http://fw.nseac.com）

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