职业化视野下的法官特质研究(1)(2)

　　二、法官职业特质的内涵——法官思维

　　如果说法官职业化表现为一种特殊的职业品质，那么这种品质都是以他们特有的思维方式为基础的。可以说，因为有了法官独特的思维方式，法官职业的技能才得以存在；才增强了法官职业的自主性或自治性；法官内部才能保证职业伦理的传承；法官独特的思维方式，是法官资格考试的主题，他们被认真考查之后，才获得许可证，得到法官的头衔，并由此获得一定的社会地位。在此意义上，笔者以为法官思维方式是法官职业的灵魂，是法官职业特质的根本。

　　思维是客观事物在人脑中间间接的和概括的反映，是借助于语言所体现的理性认识过程。法官具有理性的思维，是指法官思维判断能力的理智与成熟。表现为法官的意识、观念或态度的自主性，法官在思想上是自由的，这种理性思维特点是经过专业训练才能获得的，所以是十分特别的。它是区别于其他职业的内在的质的规定性。有学者将法律家[8]的思维概括成为“运用法律术语进行观察、思考和判断。”“通过程序进行思考，遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥，甚至保守。”“注重缜密的逻辑，谨慎的对待情感因素。”“只追求程序中的真，不同于科学中的求真。”“判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的‘权衡’特点。”等五种特性[9].也有学者将法律家的思维概括成为“独立型思维”、“保守型思维”和“崇法型思维”三个方面[10].笔者以为，法官的思维特性至少应包括如下方面[11]：

　　（一） 转化性思维

　　法官思维的转化性来自于司法的特殊地位与功能。司法在政治及社会体系中具有“平衡器”的特殊位置；或者说，司法作为维持社会秩序的一个基本支点发挥着再生产功能。这一功能集中表现于作为司法系统中心的法院及其进行的诉讼、审判活动。社会中发生的几乎任何一种矛盾、争议，尽管经过各种各样的决定仍不能得到解决并蕴含着给政治、社会体系的稳定性带来重大冲击的危险时，最终都可以被诉讼、审判所吸收或“中和”。诉讼、审判在任何其他决定都可能成为其审理对象而终审判决却一般不再接受任何审查这一意义上具有终局性。通过诉讼、审判，尽管争议或矛盾本身未必真正得到了解决，但由于司法所具有的诸如把一般问题转化为个别问题、把价值问题转化为技术问题等特殊的性质和手法，因发生争议或矛盾从而可能给政治及社会体系正统性带来的重大冲击却得以分散或缓解[12].

　　正是由于司法或者说诉讼的这一“平衡器”功能，要求法官的思维具有转化的特性，并且每个法官都必须掌握转化的技能与技巧。要进行转化性思维，当然要求法官运用法律术语进行观察、思考和判断。要求他们对于无论它们来自何方，无论具体还是抽象，不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，都可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断。甚至连不容易转化的政治经济问题以及社会问题，也完全可能“使之转化为明确的权利义务关系来处理”，使之成为法律问题而提交法院解决[13].

　　法律活动因较少受到社会生活的波动而激烈变化，而受法律团体内的话语实践的制约，即使有变化，法律现有的知识传统和实践传承也会使法律和法律活动保持相当大的连续性[14].不懂得运用法律术语就不能成为法官，所以，法官应当用法律术语进行思考，学会将各种法律问题、社会问题、宗教问题乃至政治问题转化为法律术语或者概念进行表达，并按照法律逻辑进行判断。

　　（二） 平衡性思维

　　平衡各种矛盾与利益冲突，将各种利益维持在法律秩序的框架以内，保障安全是司法的基本价值目标之一，也是法官思维的一个重要特性。法律的实施取决于受害者个人、法人或团体为要求损害赔偿、责戒和申诉等。如果法律要发挥其效用，就必须切实保障权利人的利益。在多数情况下，司法的确可以保证法律所要帮助和保护的人得到适当而必要的赔偿，而适当和充分的损害赔偿又可以反过来促使违法行为的受害者寻求法律的保护。在这样的一个过程中，司法通过其特有的程序规则以及法律语言，将日常社会生活中的各种利益冲突纳入法律规范的调整范围，以个案处理的方式，实现法律保护各种利益的目的，保障社会安全、交易安全、人身安全……。法官作为个别案件的裁判者，当然要根据已有的法律规则，对于发生冲突的各种利益进行判断，通过对事实的认定和对法律的适用，将失衡社会秩序恢复到平衡状态。

　　由于法官从事的是根据既有法律判断现存矛盾和冲突的工作，而且他还必须运用法律术语在程序内进行思考。所以法官会在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不任意改变法律规则与法律原则。也就是通常所言的较为稳妥，甚至保守。因为程序是自治的，在其内部的一切活动（包括思维活动）都被视为“过去”[15]，才可能被认定为是有效的。这是程序自身必要性决定的——对立面的设置以及两造竞争就是为了排斥任意性，促进理性选择，形成法官稳妥结论，因此法官习惯于在两造对簿公堂的状态下听取不同意见，做到兼听则明，而这种兼听则明是指法官从对立的意见当中找到最佳解决方案，通过程序中的解释与论证使之成为具有规范效力的共识或决定[16]，这种效果并非是任何人都可以领会的中庸之道，也不是无原则的妥协而形成的作为平衡，而是指只有经过专门职业训练后形成的法律家特有的资质——技术理性。

　　（三） 规则性思维

　　法官的规则性思维是实现司法维护法律秩序功能的基本要求。由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断，因此，法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎的对待情感因素。虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动，而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法律家也拥有情感并捍卫感情，但是都需要在法律规则的范围内，在法律术语的承载下来谨慎地斟酌涉及情感的问题。

　　通常，规则思维方法都是以三段论推理为表现形式的，这并不等于说法官的论证都要机械地保持形式上的合乎逻辑。强调三段论推理的逻辑主要是为了保证能够合乎情理的推出法律决定的结论，并且对决定理由进行说明和论证，从而使当事者和全社会看到这个结论是出自理性的，使其具有说服力。“法律推论不可能得出‘放之四海而皆准’的必然结论。因此，法律决定的妥当与否取决于当事人各方及其代理人自由地进行对抗性议论的程度。[17]”

　　（四） 程序性思维

　　程序公正是司法公正的一个重要目标，也是法官思维所不可或缺的特性。从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为：其一，对于恣意的限制。其实质在于通过对程序参与者的角色定位而明确其权责利，使其各司其职又相互牵制，从而减少恣意发生的余地，这实际上就是对当事人绝对权利和法官绝对权力的一种限制。其二，作为理性选择的保证。审判程序通过其固定化的处理流程，从而将一种对不确定的结果的担忧转化为一种对确定过程的关注，并以结果的拘束力来加强这一选择的确定性。其三，作为国家与公民个体间联系纽带的功能。公正化的程序通过其类似过滤性装置的设置，将公民过去的要求通过法律程序的沉淀和反馈，而最终成为未来社会生活场景的一个事实状况，这实际上是现代法制向生活世界渗透的一种成本最小的做法。其四，反思性整合的特征。[18]审判程序作为交涉过程的制度化，它通过对于形成法律决议过程的“反思性整合”，既可以发挥程序的灵活性作用，从而弥补实体法功能的缺陷，另一方面也通过程序法定，防止司法者的过度自由化而导致的法律过度开放和确定性消弥的危险。

　　程序性思维要求法官只追求程序中的真，而不是科学中的求真。法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上和程序范围内的，或者说法律上的真实与真相并不是现实中的真实与真相。在生活中，大众总是希望看清真相，这与科学家探索真理是相同的。老百姓思维与科学家思维在求真上是一致的。现实中的真与程序上的真可能会是重叠的，即程序上的真等于现实中的真。但是大量的法律问题，程序中的真与现实中的真会存在距离，或者说是不吻合的。“在具体操作上，法律家与其说是所追求绝对的真实，毋宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而‘重构的事实’做出决断。[19]”

　　（五） 确定性思维

　　实现法律的确定性是司法的一个重要功能，这一功能必然要求法官的思维具有追求确定性的倾向。法律的特性主要在于其普遍性与确定性。法律的普遍性是一般正义的体现，而确定性则是对法官恣意的严格限制。在确定性思维下，法官的职责就是在较短的时间内公正地审结案件，使法律调整的动态利益关系及时明确化、公正化、稳定化。

　　法官的确定性思维要求法官的判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的判决总是会不利于一方而有利于另一方。法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。在许多场合，妥协是可能的，但是损失也是严重的——这就是“使法律规定所具有的确定性毁于一旦” ， “法律无法以一种完美无缺的公平方法适用于一切情况。[20]”法官的结论就该是非此即彼、黑白分明。尽管在现代社会条件下可能会出现某些局部性的变化，尤其是在社会变革或者转型时期，法律的确定性与社会生活变化剧烈的矛盾会比较突出，因而在一定时期内或者某些问题上要求法官具有“妥协”或者“能动”的思维，但不会从根本上改变法官的这一思维特征。

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