“规则”何时构成一个规制？——划清非立法性(2)

　　在Community Nutrition Institute案中，美国食品和药品管理局（以下简称FDA）未经通告评论，宣布只有当谷物中的污染物黄曲霉素达到一定作用水平的情况下，才提起执行诉讼请求。根据食品、药品和化妆品法，FDA对食品中“有毒或有害物质”的量进行限制。在确定作用水平过程中，FDA宣示了他们认为的不致提起诉讼请求的黄曲霉素安全水平，FDA认为作用水平“只是无拘束力的机关执法政策的宣示”。因此，如果FDA对谷物中黄曲霉素超过作用水平者提起诉讼，那么诉讼中 FDA不能仅仅举出黄曲霉素超过作用水平的事实，还必须举证证明黄曲霉素带来一定的危险，因为无法从政策宣示中推断出来超过作用水平的黄曲霉素就会带来危险的法律事实。类似的，如果认为有必要的话，FDA能够依法就没有超过作用水平标准的谷物提起执行诉讼。有消费者群体认为FDA定的作用水平太高，这样FDA无法在消费者认为适当的作用水平上提起执行诉讼。消费者群体对作用水平提出质疑，认为无论如何这是一个无效的立法性规则。华盛顿特区巡回法院，除斯塔拉法官不同意外，判决对“作用水平”的宣示违反了美国公共汽车案的标准，因为它有现实的效果，并使用了确定性的语言，因此它们“不是FDA未来可能作什么的冥思，更是…确立了FDA目前认为可容许的黄曲霉素污染物水平的确切标准。”[39]如此的判决，使得法院要尽力将该案同Brock诉Cathedral Bluffs页岩油公司案[40]相区别。在Brock案中，劳动部长在联邦公报上公布了一个声明，规定了在何种情况下因独立承包人违反安全规定而对矿产主提起诉讼，此后劳动部对一个没有违反声明规定的矿产主提起诉讼，矿产主辨称该声明是一个立法性规则，不是政策宣示，应拘束劳动部。在由斯卡里亚法官执笔的华盛顿特区巡回法院的司法意见中，认为这个声明仅仅是政策宣示，不拘束行政机关。此外，在Community Nutrition Institute案中，法院感到有必要指出“如果这样选择，接下来FDA能够将‘作用水平’作为纯粹的政策宣示适用。但现在作用水平被如此直白的附加以其他意义，FDA必须避免给予‘作用水平’以实质性的重要意义。”[41]作为本案的结果，尽管FDA还借助“作用水平”来执法，现在FDA对它所有“作用水平”的确定予以说明，使得对FDA始终的意图有更为明澈的了解。[42]

　　根据通告评论检测，FDA的作用水平规定将是一个政策宣示。尽管不会有机会迫使FDA在诉讼中为作为政策基础的证据理由举证，因为一个并非贯彻管制规定的决定不给任何人带来任何法律义务，行政程序法第553条也不要求对这样的规定适用通告评论。

　　说明华盛顿特区巡回法院在美国商会案和Community Nutrition Institute案中是如何犯错的最好方法，也许是将两案中机关的行为同平等就业机会委员会（EEOC）根据1964年民权法案第7题采取的行为相比较。[43]根据第7题的规定，平等就业机会委员会无权颁布实体性的立法性规则。[44]然而，它能够也确实在发布“指南”（guidelines），指南中明确指出何时将对指控进行调查，什么行为将被认为应当提起执行诉讼。[45]尽管这些指南使用了明确性语言，也没有尝试性（tentativeness）规定，这些指南不是也从未有人认为它们是无效的立法性规则。调查和起诉是机关的固有职权，应当能够清楚的表述调查和起诉在何种情况下发生。行政程序法第553条从未打算要行政机关对调查和起诉的条件适用通告评论规定。没有立法性规则制定权的机关仍可作出这些判定和陈述的事实，为这些判定和陈述不需通告评论程序提供了肯定性的证据。还有相当多的案例支持行政机关对调查和执法优先权的宣示，不需通告评论程序，这进一步表明美国商会案以及Community Nutrition Institute案中，法院已经误入迷途太远了。

　　我们说对调查和执法优先权的宣示，事先不需通告评论程序，也不是无效的立法性规则，还不能说明它们实体上有效。例如，在美国商会案中，一项免于调查的规定，就超出了职业安全和健康法要求范围之外。是否能以与实施该法无关的目标为基础，确立调查的优先权，这是一个合法性问题。也许以行政机关职权之外的目标为基础，对调查裁量权的运作，这超出了机关的法定权限。然而，无法通过审视行政机关对该问题的决定程序来获得答案。换言之，这个问题不是程序性的，而是实体性的，只有实体性的司法审查才有可能回答这个问题。

　　何时算是对特定的行政机关政策宣示或解释性规则进行司法审查的“成熟”时机，应是另一篇文章的主题。但国家洗涤和清洗委员会诉舒尔茨案[46]的一般性指引，将是立论的好的出发点。

　　本文试图为确定一个规则是立法性规则还是非立法性规则，提供一个简单的通告评论检测标准。传统标准认为行政机关未经通告评论的规则制定程序，或者未曾为适用政策查明事实和原因的话，就不能立法。通告评论标准能够达到与更为传统标准相同的效果，并且有更大的透明度和可预期性。只是在行政机关的调查和执行政策领域，有可能带来显著不同的结果，但这里传统的检测方法不能为此提供一以贯之的标准，对于那些要求适用通告评论的规则制定程序以确立调查或执法优先权的案例而言，只能说这些案例是有错误的。

　　注释：

　　[1] 见Chevron，U.S.A.，Inc. v. Natural Resources Defense Council， Inc.， 467 U.S. 837 （1984）。

　　[2] 见United States v. Mead Corp.， 121 S.Ct. 2164（2001）。

　　[3] 行政程序法中，特别是在《美国法典》第五编第553条（a）款中，存在对此一般规则的例外，尽管许多这些例外为其他的制定法或规章，为程序性规则，或者为行政机关找到合适理由认为通告评论程序不可行、不必要或有悖于公共利益后适用的规则所废止。见《美国法典》第五编第553（b）（B）。

　　[4] 例如，可参阅《美国法典》第2编第658条（10）项，第1532条 （要求对具有重要经济影响的规则进行成本-收益分析）；《美国法典》第5编第601条（2）项，第603条，第604条 （要求对公布以求通告和评论的规则，进行初始的与最终的管制灵活性分析）。

　　[5] 译者注：这里的“行政命令”英文为executive order，是总统为了执行宪法、法律、国际条约而发布的具有法律效力的指示，不需要国会的批准。对此，可参阅王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社，第140页。

　　[6] 见《美国法典》第5编第552条（a）（1）和（2）

　　[7] 尽管“规则”和“规章”一般被认为是同义词，例如见《美国法典》第2编第658（10）（界定规则和规章同义），施特劳斯教授在最近的一篇文章中，适用了传统区分规则的方法——符合行政程序法对规则定义的，都构成“规章”。他认为规则是“适用行政程序法第553条通告评论程序，必须在联邦公报上公布，并且如果有效，就对各方当事人有制定法的效果”。Peter L Peter L.Strauss， Publication Rules in the Rulemaking Spectrum： Assuring Proper Respect for an Essential Element， 53 Admin. L. Rev. 803， 804 n.1 （2001）。 在本文中，我将适用同样的分类，只作一个改变：立法性规则可能是一个规章，对于那些免于通告评论程序要求的立法性规则，即使没有遵从通告评论程序，仍是规章。这样，程序性规则，行政机关因充分理由免于通告评论的规则，有关军事和外交职能或者关于公共财产、借贷、补助金、福利或合同的规则，都可能是规章。见《美国法典》第五编第553条 （a）和 （b）（B）。

　　[8] 82 F.3d 165 （7th Cir. 1996）。

　　[9] 法院支持Hoctor的主张，否决了农业部的传唤。

　　[10] 174 F.3d 206 （D.C. Cir. 1999）。

　　[11] 法院支持美国商会的主张，否决了机关的“指令”。

　　[12] 796 F.2d 533 （D.C. Cir. 1986）。

　　[13] 法院支持行政机关主张，将案件发回地方法院重审。

　　[14] 79 F.3d 896 （9th Cir. 1996）。

　　[15] 法院支持行政机关的主张，驳回异议。

　　[16] 一般的可见William Funk， A Primer on Nonlegislative Rules， 54 Admin. L. Rev. （2001）。

　　[17] 见注16，还可见Pierce， 52 Admin. L. Rev. at 556 （阐明了华盛顿特区巡回法院在美国矿产联合会案诉矿产安全和健康管理局案中的标准）， 995 F.2d 1106 （D.C. Cir. 1993）。

　　[18]　Attorney General‘s Manual on the APA， 30 n. 3 （1946）， reproduced at William Funk， et al.， editors， Federal Administrative Procedure Sourcebook， 33， 62 （2000）。

　　[19] 1627 F.2d 525 （D.C. Cir.1980）。

　　[20] 同上注，第529 页（“‘一般政策宣示’不带来任何权利与义务”）。

　　[21] 同上注 （“一个指称的政策宣示是否真正给行政机关及其决策者留有自由运作裁量权的空间”）

　　[22] 比较如下两个案例：Regular Common Carrier Conference v. United States， 628 F.2d 248， 251 （D.C. Cir. 1980） （给予行政机关的特征以实质性的权重）； Brock v. Cathedral Bluffs Shale Oil Co.， 796 F.2d 533， 537-538 （D.C. Cir. 1986） （相对不怎么重视行政机关的特征）。

　　[23] 例可参见Brock， 796 F.2d at 537-538； American Bus， 627 F.2d at 530.

　　[24] 比较以下两个案例：Brock， 796 F.2d at 538-539 （在《联邦法规汇编》上公布的，说明是立法性规则；不公布的，则说明是非立法性规则）； Community Nutrition Institute v. Young， 818 F.2d 943， 947 n 8 （D.C. Cir. 1987） （“通过可能被称作的‘公布因素’，无论如何，不能预测出有说服力的判断”）。

　　[25] 参见Richard J.Pierce，Jr.， Distingushing Legislative Rules from Interpretative Rules， 52 Admin. L. Rev. 547，548（2000）。本文的中译本参见宋华琳译：《区分立法性规则与解释性规则》，《公法研究》第2卷，商务印书馆2003年版。（译者注）

　　[26] 规则能够免于通告评论，因为美国法典第五编第553条（a）的规定，并不完全适用于第553条的所有情况，除非根据机关规则或其他制定法另有通告评论的要求。规则能够免于通告评论，还可以因为它是程序性规则，或者伴有合理的理由认为通告评论不必要、不可行或有悖于公共利益。见美国法典第5编第553条 （b）（A） 和（B）项。

　　[27] Hoctor， 82 F.3d at 171.

　　[28] 另可参见Phillips Petroleum Co. v. Johnson， 22 F.3d 616 （5 th Cir. 1994）。

　　[29] 627 F.2d 525 （D.C.Cir. 1980）。

　　[30] 506 F.2d 33 （D.C. Cir. 1974）。

　　[31] 见Chamber of Commerce of the United States v. U.S. Department of Labor， 174 F.3d 206 （D.C. Cir. 1999）。

　　[32] 818 F.2d 943 （D.C. Cir. 1987）。

　　[33] 同上，第213页。

　　[34] 同上。

　　[35] 834 F.2d 1037 （D.C. Cir. 1987）。

　　[36] 一个程序性规则，尽管不是“实质性的”，但在它能立“法”的意义上，是“立法性的”。同样的，程序性规则能拘束行政机关自身[例可参见Rodway v. United States Department of Agriculture， 514 F.2d 809 （D.C. Cir. 1975）]，也能拘束行政机关之外的公众[例可参见JEM Broadcasting Co. v. FCC， 22 F.3d 320 （D.C. Cir. 1994）].

　　[37] 同注35，页1050-1051.

　　[38] 实际上有些案例判决行政机关的声明不是程序性规则，而是政策宣示。例如Brock v. Cathedral Bluffs Shale Oil Co.， 796 F.2d 533 （D.C. Cir. 1986）（判决执法指南是政策宣示）；例如International Union， UAW v. Brock， 783 F.2d 237， 251 n. 18 （D.C. Cir. 1986）（判决备忘录是关于行政机关执行优先权的内部指令）。

　　[39] 同注35，页948.

　　[40] 796 F.2d 533 （D.C.Cir. 1986）。

　　[41] 同上注，页949.

　　[42] 例可参见PROPOSED RULES DEPARTMENT OF HEALTH AND HUMAN SERVICES Food and Drug Administration 21 CFR Part 25 National Environmental Policy Act； Proposed Revision of Policies and Procedures，61 Fed. Reg. 14922 （1996）。

　　[43] 42 U.S.C.A. §§ 2000e以下。

　　[44] General Electric Co. v. Gilbert， 429 U.S. 125， 140 （1976）。 但它有权颁布程序性规制，也可颁布无拘束力的指南。见42 U.S.C. s 2000e-12（a）。

　　[45] 例如可见29 CFR § 1601.15 （2001）。

　　[46] Nationa Automatic Laundry and Cleaning Council v. Shultz，443 F.2d 689 （D.C. Cir. 1971）。

共2页: 2