中国法学的困境与出路(1)(2)
2016-03-21 01:08
导读：现代化范式的第二个基本特点，就是兑现现代化模式的唯一性。我们知道，在中国，同样也有人认为，我们实现现代化法治的方式要按照西方的模式来。第
现代化范式的第二个基本特点，就是兑现现代化模式的唯一性。我们知道，在中国，同样也有人认为，我们实现现代化法治的方式要按照西方的模式来。
第三点，中国法学受这种现代化范式支配，表现为中国法学者未经反思和批判，就把西方法律理想图景移植进来，误以为那就是中国自己的理想图景，结果，他们一方面忽略了建构自己的法律理想图景，另一方面，他们的研究完全把当下的中国给忽略了，他们丢失了当下中国的问题意识。
下面我举一个例子来说明。在西方关于环保和人权价值的影响下，中国法学界于上世纪80年代末90年代初，也开始了对环保权的研究，发表了很多论文，出版了很多著作。但是，这些研究当中，依然存在着我们必须直面的大问题，这些问题主要表现在三个方面。
1、这类研究，未能看到环保权背后的正义观的支撑。我们知道，环保之所以能够成为一种权利主张，不仅是因为有着这方面的利益诉求，同样也不只是因为，我们这一代人要把美好的环境留给下一代人，更重要的是有着一种正义观在支撑着它，这种正义观，我把它称之为多代人的正义观。这种多代人的正义观，意味着我们这一代人生活的善与恶，我们今天开采资源乃至于保护资源等做法的对与错、善与恶，都不是我们这一代人可以决定的，乃是我们下一代人甚至数代人去裁判的。
2、西方社会发展的最大特点，在于他们的环保诉求，乃是以一种自然方式的时间展开的，在资本原始积累阶段，他们所主张的是一代人的正义，等到他们成了发达的资本主义，他们所主张的是多代人的正义。但是当今中国社会的结构完全不一样。中国正经历着社会转型这么一个非常复杂的阶段。
这种转型是以中国既有的基本结构为条件的，而城乡二元结构就是其中最重要的基本结构之一。城乡二元结构不只是身份的问题，同时也是贫富的二元结构。这意味着生存问题与环保问题在中国转型期同时存在，我们把它叫做共时性的发生，一代人的正义和多代人的正义，在中国也是同时发生的。
3、中国法学的某些研究由于孤立的研究方式，他们在做环保研究时从来不涉及生存权问题，在做生存权研究时也根本不涉及环保问题，这就使他们根本看不到多代人的正义与一代人的正义之间的关系，更看不到这两种正义观在中西社会的完全不同，因此，这些研究基本上忽略了当下中国的具体问题。正是在这个意义上，我认为中国的法学在某种意义上是都市化的法学。
三、相关研究的出场背景
1、结构性背景。我们知道，1840年，中国的大门被迫打开，中国进入了世界，但是中国并没有进入世界结构之中，或者说中国没有进入世界游戏当中，我们还是世界游戏的局外人。这意味着，不论你对这个游戏规则的正当性发言还是不发言，都是没有意义的。中国真正进入世界结构和世界游戏，乃是1978年以后的事，准确地说，是在进入WTO以后的事情。一旦进入了世界结构，进入了这个世界游戏，我们发现，我们按照主权平等原则进入的这个世界结构，却是不能按照主权平等原则来运行的。我们进入这一世界结构的代价，是遵守既有的游戏规则，但是这个代价，也给我们带来了好处，使我们获得了参与修订或者参与重构世界游戏规则的资格。但是有资格，并不等于就有对这些规则的正当性发言的能力；这些能力完全取决于我们是否是一个主体性的中国。所谓主体性的中国，要求我们必须对中国的未来，有我们自己的理想图景，我们对世界和整个人类发展的未来，有我们自己的理想图景。但是很遗憾，无论是中国的法学研究，还是中国社会科学其他的研究，都还没有能够在这个方面做出自己应有的贡献。
2、思想背景。同样是在1840年以后，中国面临民族存亡的危机，中国的学术人开始思考，他们思考了一切问题，但是唯独一个问题没有思考，那就是对思想根据本身的思考。一部分学者在帮着西方人，用西方学者的思想同中国先哲的思想打仗，另一部分学者帮着中国人用中国先哲的思想同西方学者的思想打仗，这场思想战争非常激烈，也非常诱人，但是我们冷静地看一看，他们还是丢失了当下的中国。我承认，无论是西方的知识还是中国先哲的知识都很重要，但他们不是我们思想的根据，我们不能从那些思想出发去考虑中国的未来，更不能从他们的思想出发去考虑中国在世界结构中的命运。我们必须从当下中国出发，当下的中国才是我们的思想根据。西方思想和中国先哲的思想，都是我们思考的资源，但我们必须从当下中国出发，利用这些思想资源，来帮助我们思考我们当下的问题。
我们还必须认识到，中国不只是一个地理的中国、人口的中国、经济的中国，中国更应该是一个文化的中国。我们要建立文化的中国，首要任务就是要努力建构中国的文化身份和认同的标准。这一问题关系到我们有没有未来的问题。
最后，我想强调的是，中国不仅需要研究西方和中国先哲的知识，更要立足于当下的中国，对中国在世界结构中的命运，进行认真的思考。我们要建构起中国自己的未来理想图景，我们也要建构起中国人眼里的人类未来的理想图景。这不是某个个人的特权，也不是某个机构的特权，它是每个法律学人的使命，是每个中国学术人的使命，更是每个中国人的使命。
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