中国法学的困境与出路(1)
2016-03-21 01:08
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中国法学乃至整个中国社会科学，在发展过程中有一
中国法学乃至整个中国社会科学，在发展过程中有一个最基本的品格，这就是它的移植性，我们今天所使用的概念分析工具、分析框架、理论模式，大体上都是从西方移植进来的。正是这样一种基本的品格，决定了中国法学和中国社会科学不太可能向纵深发展，而只能在一个平面上展开。所幸的是，人类社会的发展给中国法学和中国社会科学向纵深转向带来了一个机会，因为我们知道西方现代社会已经进入了一个自反性的阶段，这个自反性阶段，就是全球化时代的到来。在全球化时代，中国法学乃至整个中国社会科学所面临的最大问题，就是如何在主张普遍性的同时，对普遍性本身进行反思和检讨，这就要求我们对普遍性与特殊性的关系问题，全球性与地方性的关系问题加以重新思考。这里面深刻的问题是，中国不再像过去那样，简单地面对西方，中国也不是简单的现代与传统的问题，而是要在全球结构中，重新面对整个世界的问题。我们必须在这一过程中重新考量中国在世界结构中的命运问题。正是在这样的思考中，中国法学和中国社会科学有了向纵深推进的机会。当然这个机会并不等于现实，它要成为现实还要取决于我们对这个机会的认识和把握本身，更取决于我们在这个过程中，能否对既有的学术研究成果进行反思。
一、相关研究的基本限定
第一个限定是，我所讲的中国法学，并不是1978年以前的中国传统上的律学和近代以来的中国法学的发展，而是指1978年至今，这30年当中的中国法学的发展，在这30年当中，中国法学通过中国法律人的共同努力，做出了非常伟大的贡献，没有他们的学术成果和努力，中国法学的进一步发展是不可能的。因此我把这30年称作为一个伟大的时代。但是值得我们注意的是，无论这个时代多么伟大，都不构成我们停止思想的理由，更不构成我们停止对这些学术成果进行反思和批评的理由。
我的第二点限定是，我所讲的中国法学，并不是所有中国法学的观点，而是说在这30年中，占支配地位的一些法学思潮，我把它称之为四个基本的理论模式。第一个理论模式，主张权利本位，反对义务本位的权利本位观；第二种理论模式，是指强调根据法条出发进行思考，对法条本身加以注视的法条主义理论模式；第三个理论模式，是认为法律是多元的，但是必须最后要通过国家一元的方式，把不同形式的法律统和在国家法律之中的本土资源论；第四种理论模式认为，中国法律出了问题，最根本的原因是中国文化出了问题，需要用西方现代的文化来替代中国的文化，以求得中国法律的发展，这样一种理论模式，我把它称之为法律文化论。
第三个限定，我想就我自己的研究方式做一个限定。我采取的研究方式是反思和批评的方式，没有反思和批评，学术传统的建构是不可想象的，也是不可能的，没有了学术传统，学术共同体也就名存实亡了。我认为学术批评不是简单地对某个人的某种思想的简单否定，甚至在某种意义上可以说，它是一种最高的学术褒奖，也就是对被批评者思想的最高学术褒奖。从亚里士多德对柏拉图的批判，从中世纪，12、13世纪的时候，教皇派和皇帝派在运用亚里士多德思想的同时，对亚里士多德思想的批判，以及当代，无论是伟大的哈特，还是德沃金、哈耶克、诺齐克、罗尔斯，乃至当下活着的伟大的哈贝马斯，他们没有一个人能够享有不受批判的豁免权，或者说他们的思想严格意义上都是在批判的过程中逐渐发展的，为大家所承认的。
二、相关研究的基本思想
1、相关研究的基本问题
我的基本问题可以用一句话来概括，那就是社会秩序的性质，及其建构的合法性。这个问题的重要性，不是源自于任何概念、教条、理论，而是来源于我本人亲身经历过的困惑：究竟谁有权力，把我这个完全具有独立意志的个人，安排在一个社会秩序中。这就是我的研究的基本问题。
2、相关研究的两项基本学术假设
第一项假设：任何法律或研究法律的法学观点，都不只具有守成性，它不仅指向传统和过去，而且还具有更强的建构性，它指向未来，指向明天。
第二项学术假设：任何法律或研究法律的法学观点，都具有明确的特定时空性，任何一项法律规则安排和法学观点，它的普遍性实际上都是以特殊性为前提的，这种特定时空性的
哲学依据，就是个人的本真性想象。在西方社会，16、17世纪形成了一种平等的政治，强调每个个人之间必须是平等的，它所反对的是封建制度的等级政治，或者叫荣誉政治。但是值得我们注意的是，同样是在西方17、18世纪，还形成了一种政治，我们把它叫做差异政治。这种差异政治强调，个人不仅是平等的，而且我们必须承认个体的差异性。这种差异政治的依据，正是个人本真性的想象。这种个人的本真性想象不仅可以适用于个人，同样可以适用于文化族群。
3、反思中国法学的四种基本理论模式
中国法学在这30年中，有四个基本的理论模式。这四个基本理论模式的观点不尽相同，它们所依赖的前提也不尽相同，但它们有一个共同承诺，就是它们对现代化范式和现代化法治的承诺。这种现代化范式有两个基本特点，第一个就是时间的唯一性。所谓时间的唯一性，简单来讲，就是说昨天比今天落后，今天比明天落后，或者说今天比昨天进步，明天比今天更进步，也就是说，我们必须沿着单一的或者一元的时间线条，采取一种进步观的方式去看待社会发展，这种时间唯一性不仅扼杀了时间的多元性，同样也否弃了时间无限的可能性，更为重要的是它不仅要求我们按这种一元进步观来看待人类社会的发展，更要求我们从道德价值判断的角度来看待人类社会的发展，今天不仅比昨天更进步，而且还更道德，明天不仅比今天更进步，同样还更道德。
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