言关于自由法理学之述评(1)(2)
2016-03-23 01:08
导读：在一个最小限度上，法官本是不得不考虑社会评价的，即特定言论行为或其他表达所致的损害比其他表达价值更重要。但是一旦成本——收益之决策不再认
在一个最小限度上，法官本是不得不考虑社会评价的，即特定言论行为或其他表达所致的损害比其他表达价值更重要。但是一旦成本——收益之决策不再认为是属于美国社会的无形情感时，取而代之的想法认为那是法官的任务，弄清楚损害与收益的权衡是很困难的。在禁止性法律之下负有法律义务的某人因言论受到惩罚是因为而且只能是因为：（1）法律查明事实，即他传播了一种为法律所禁止的非法因素；（2）立法目的是以言论为目标的，甚至该禁令表面上是言论中立的；（3）法律将有选择（性）地控制自由言论，如果以上三个条件具备的话，此人将根本没有权利主张言论自由，无论他的话语或行为多么地具有表达性。[14]
为什么用目的主义取代成本──利益对言论自由分析，鲁宾菲尔德给出了五点理由：（1）以成本—收益的模式对言论自由进行分析，常常把本来简单的事情给弄复杂了，而目的主义则比较简单明确；（2）第一修正案的衡平并不好理解，如果没有统一的度量衡，两个事物之间是无法比较的。什么是第一修正案权利与政府利益的共同度量单元呢？（3）成本──利益的思路提供了一种站不住脚的严格审查或是其他形式的被拔高了的审查的理由；（4）如果言论自由的衡平被认真对待的话，每一个反歧视法令的运用都会成为一个严重的第一修正案问题；（5）对言论自由进行利益衡平的观点应该被拒绝的最基本的一个原因是它不能与第一修正案的基础实例相符合。[15]
波斯纳对鲁宾菲尔德的质疑作出了积极的回应。波斯纳说，法官如果强烈地触犯了众怒，他们将不得不着急担心，因为政府部门将会剪断司法的翅膀。因此，法官在裁判的时候必须要考虑到判决的系统后果。[16]换言之，法官进行利益的衡平是难免的。为了消除别人对他的成本──利益分析产生误解，波斯纳又提出了几点限制条件：（1）“成本”与“利益”一定不能被单一地（在第一修正案的框架下）或首要地理解为与货币现金相关联；（2）当法院考量言论自由及其规制之后果的时候，量化鲜有可行甚至不被采用；（3）长时段而不是一个短期的成本和利益会更为正确；（4）成本和利益不必在每一个案件里都要重新衡量一遍，如果一个类型的案件之成本──利益分析已是很明确的法官很少应用的一个惯例。（5）法官所作的成本和利益的衡平是边缘化的，游离于固定教条的核心之外。[17]波斯纳认为鲁宾菲尔德犯了一个错误，即通过把简单裁决分解为若干基本元素从而使它们看起来很难了。如此，一个人实在可以把去浴室或是系鞋带都搞的很复杂的。而且，立法目的之重建在超速驾驶案件中很可能比成本利益之比较更为困难。[18]但是，对于波斯纳的若干回应，鲁宾菲尔德仍是不同意的。鲁氏所不同意的这些波斯纳之观点有，（1）当国家“感觉”到政治异议的观点有危险的时候，政府可以禁止这些观点；（2）在某种意义上，并不存在通常设想的所谓的“现实”一类的事物存在；（3）一名美国法官没有义务去遵守最高法院的先例甚至是宪法的原本。[19]
（科教范文网http://fw.nseac.com） 森：以自由看待发展
如果我们仔细审视波斯纳与鲁宾菲尔德的论争，我们会发现，这两位
法学家其实是站在不同的平台上互相对话的。波斯纳力图说明的是，在我们的生活世界里，言论自由权（第一修正案权利）会受到很多现实因素的影响。法官在裁判案件的时候必须对判决的系统后果作相当的考量，即在政府利益与言论自由权利之间进行平衡。波斯纳回答的问题可以概括为：言论自由权为什么会是这样？鲁宾菲尔德的观点是，第一修正案权利是绝对的，只有为法律直接目的所制裁的言论（不受第一修正案保护的言论，如诽谤、诲淫、煽动等）才受到限制。鲁宾菲尔德阐释的问题可以归纳成：言论自由权应该是怎样的？由此，我认为两者的分歧只是进路的不同而已。而且，这两种实证的进路都可以使我们更好地认识言论自由。除了此二者的论述以外，印度裔经济学家阿马蒂亚·森(Amartya Sen)的“经济学的良心”对我们理解言论自由也许同样会有相当的价值。
言论自由和信息密切相关。森认为，如果没有选举，没有反对党，没有不受审查的公共批评的活动空间，掌权者就不会因为防止饥饿失败而承担政治后果。另一方面，民主却会把饥荒的惩罚作用传递给统治集团和政治领导人，这就给了他们以政治的激励因素去试图防止任何有威胁性的饥荒。民主的实践，对传播那些能够对防止饥荒的政策有重大影响的信息（如，出版自由和关于干旱和洪水的早期后果的信息，关于失业的性质和影响的信息），可能作出极其重大的贡献。富于进取心的新闻媒体，是关于遥远地区饥荒威胁的基本情况的最主要来源，特别是当它们受到民主制度的激励去披露事实而置政府于窘境（权威主义政府通常通过审查删除这些事实）。所以，森强调，出版自由是受饥荒威胁的国家所能拥有的最好的预警系统。[20]如果我们换个通俗的说法，那就是，有言论自由的地方就不会有饥荒。森的贡献在于，经济发展的首要目的是自由的拓展，而自由本身对经济发展也具有重要的工具性价值。言论自由与饥荒的关系很好的说明了这一点。
森对“李光耀命题”进行了批评，该命题的要义是，民主、自由妨碍经济发展。森以为，依据一个很小的样本（韩国、新加坡等），不能支持这样一般的结论。亚洲有专制而停滞的国家缅甸，非洲有民主而速度发展速度位于世界上最高水平的国家如博茨瓦纳。很多研究表明，自由、民主，如同开放竞争、运用国际市场、高识字率和高
就业率、成功的土地改革一样是促进发展的。[21]言论自由作为民主制度下信息公开的重要手段，毫无疑问，森认为它是普适的。
结语 直面虚实之间的言论自由
前文中提到，我们的主张是思维同生活世界的无限贴近。这意味着我们在学术研究过程中具有强烈的现实关怀。在某种程度上，我们甚至同意理论应该“有用”。但是，这样的态度往往会导致一种“反理论”的虚无主义趋势。所以我们还得澄清立场：对理论的偏好以及对理想的向往。总的说来，我们认为，理论一方面要对生活世界予以深切的关照或是有力的解释，一方面又要同生活世界保持足以让我们冷静的距离。我们对西方言论自由理论的梳理实际上是在展示一种“思”。“思”产生于“思”的生活──学者们最擅长的一种生活。“思”的展示让我们直面虚与实的两重世界，“言论自由”意识的如何形成以及生活世界里言论自由的“真实”状况。规范论证从言论自由之心理结构的角度阐述了言论自由的必要性以及合法性依据；实证分析则描述了生活世界中言论自由的实际形态。也许，只有直面虚实之间的言论自由，我们才能获得自由的真理。
[1] [美]波斯纳：法律理论的前沿，武欣等译，中国政法大学出版社2003年版，第67页。
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[2] [美]米克尔约翰：表达自由的法律限度，侯健译，贵州人民出版社2003年版，第82页。
[3] 同上，第83页。
[4] [美]德沃金：自由的法，刘丽君译，上海人民出版社2001年版，第2页。
[5] 同上，第3页。
[6] 同上，第9页。
[7] 同上。第277页。
[8] 同上，第282页、283页。
[9] [美]米克尔约翰：表达自由的法律限度，侯健译，贵州人民出版社2003年版，第59页。
[10] 张千帆：西方宪政体系（上册），中国政法大学出版社2000年版，第707页。
[11] 同上，第70页、71页。
[12] Jed Rubenfeld, “The First Amendment’s Purpose”, in Stanford Law Review，vol.53(2001), p.768
[13] Id. at 770
[14] Id. at 784
[15] Id. at 787─793
[16] Richard A. Posner, “Pragmatism Versus Purposivism in Fist Amendment Analysis”, in Stanford Law Review，vol.54(2002), p.739
[17] Id. at p.740
[18] Id. at p.742
[19] Jed Rubenfeld, “A Reply To Posner”, in Stanford Law Review，vol.54(2002), p.754
[20] 阿马蒂亚·森：以自由看待发展，于真等译，
中国人民大学出版社2002年版，第177页。
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[21] 同上，第151页、152页。
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